Rinnovo e proroga del contratto: quali rischi per l’utilizzo improprio?

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La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante” – art. 106, co. 11, D.Lgs. 50/2016

Molta è la confusione, creata dal nuovo Codice, in tema di proroga e rinnovo del contratto.

Nel presente scritto si cercherà di chiarire alcuni aspetti peculiari dell’una e dell’altra fattispecie.

Il termine “rinnovo” indica una categoria generale che ricomprende tanto il “rinnovo in senso stretto” quanto la “proroga” (contrattuale o tecnica) e la “ripetizione del contratto”.

Un riferimento alla categoria generale del “rinnovo” si rinviene, nell’ambito del nuovo Codice, all’art. 35, co. 4 (corrispondente all’art. 29, co. 1, D.Lgs. 163/2006) che prevede che “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e fornituretiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni (di proroga, n.d.r.) o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.

Tralasciando in questa sede l’istituto della “ripetizione del contratto” – che costituisce un’ipotesi di procedura negoziata ex art. 57, co. 5, lett. b, del previgente D. Lgs. 163/2006 e, ad oggi, ex art. 63, co. 5, D.Lgs. 50/2016 – pare opportuno soffermarci sulla differenza tra “proroga” e “rinnovo in senso stretto”.

Mentre in caso di “proroga” il contratto è esposto soltanto ad un prolungamento della sua durata (invariati restando tutti gli altri elementi), in caso di “rinnovo in senso stretto” il contratto, oltre al prolungamento della durata, subisce anche la modifica di almeno un altro elemento (ad es. il prezzo).

La “proroga” può essere, a sua volta divisa in due tipologie: proroga cd. “contrattuale” oppure proroga cd. “tecnica”

La proroga cd. “contrattuale” è così definita in quanto prevista nel bando di gara e nel contratto. A tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto ad un prolungamento della sua durata e di un tanto possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce all’Ente la facoltà (o meglio, in termini civilistici, il diritto potestativo) di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto alle stesse condizioni e per i periodi indicati – ovviamente nel limite massimo novennale previsto per la durata dei contratti degli Enti Pubblici che prevedano spese ordinarie – nella clausola contrattuale.

L’Amministrazione che intenderà avvalersi della possibilità di proroga prevista dal bando dovrà analiticamente motivare le ragioni della sua scelta (Cons. di Stato, 24.11.2011, n. 6194) potendo, peraltro, chiedere al contraente uno sconto (in tal senso si è espresso il Cons. di Stato, 7.5.2015, n. 2288 escludendo l’illegittimità di una proroga con modifica del corrispettivo al ribasso).

Inserire o meno nel bando di gara una clausola di proroga fa parte ovviamente della “strategia” di gara: l’Ente è libero di prediligere un rapporto contrattuale di lunga durata oppure di breve durata con facoltà di espansione del termine di scadenza, previo gradimento dell’esecutore e verifica dell’interesse pubblico a proseguire il contratto alle condizioni in atto.

Si ha, invece, proroga cd. “tecnica” quando il contratto viene prolungato per un breve periodo per garantire la continuità della prestazione essenziale nelle more della conclusione delle procedure di scelta del contraente.

Si ricordi peraltro come la proroga cd. “tecnica”, per essere legittima, non possa durare più di sei mesi, limite di creazione giurisprudenziale fondato sulla norma di cui all’art. 23, co. 2, l. 62/2005 che prevede che i contratti di appalti o già scaduti o in scadenza nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge stessa possano essere “prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi”.

La NOVITA’ del nuovo Codice in tema di proroga cd. “tecnica” consiste nel fatto che l’art. 106, co. 11, D.Lgs. 50/2016, con l’inciso “se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga”, sembra escludere la possibilità di una proroga cd. “tecnica” del contratto qualora la lex specialis di gara non preveda espressamente tale possibilità.

Quanto poi al “rinnovo in senso stretto” manca nel nuovo Codice una previsione analoga a quella della norma di cui all’art. 57, co. 7, D.Lgs. 163/2006 – che, vietando il rinnovo tacito dei contratti, implicitamente ammetteva la legittimità dei rinnovi espressi. E allora il rinnovo in senso stretto del contratto esiste ancora?

Sul tema – non oggetto di linee guida ANAC – sarà necessario attendere le pronunce della giurisprudenza.

A parere della scrivente il rinnovo dovrebbe essere legittimo qualora espressamente previsto nei documenti di gara con una clausola “chiara”, “precisa” e “inequivocabile” così come previsto ai sensi e per gli effetti dell’art. 106, co. 1, lett. a), D.Lgs. 50/2016.