L’apertura dei plichi deve avvenire in seduta pubblica

La sentenza in commento si è occupata dell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia, per errore, svolto la seduta di apertura dei plichi contenenti le offerte ricevute un giorno in anticipo rispetto alla data programmata e pubblicata.

Avverso l’esito della gara era infatti insorto l’operatore economico classificatosi quarto (su quattro concorrenti), sostenendo l’illegittimità della procedura e chiedendone la riedizione.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha stabilito l’illegittimità della gara sul rilievo che

la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica l’obbligo, in specie inadempiuto, di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (Tar Puglia – Bari, 7 marzo 2018, n. 294; Tar Puglia – Lecce, 4 settembre 2017, n. 1434; Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911).

Con riferimento alla legittimazione ad agire della concorrente, i Giudici hanno poi affermato che

è irrilevante la circostanza che [la ricorrente] non deduca vizi specifici sullo svolgimento della procedura, nonché la posizione in cui tale impresa si sia collocata al termine della seduta di gara (quarta su quattro concorrenti).

Infatti, va in proposito ribadito il principio (Cons. Stato, A.P., 31 luglio 2012, n. 31), secondo il quale la pubblicità della seduta di apertura dei plichi, funzionale a garantire che l’ingresso dei documenti di gara avvenga correttamente, è garanzia di par condicionell’applicazione delle regole di gara, tant’è che non è richiesto che sia provata, in concreto, la violazione dell’integrità dei plichi o la manipolazione del loro contenuto (Cons. Stato, 7 giugno 2013, n. 3135).

Inoltre,

come è noto, in caso di violazione del principio di pubblicità non è rilevante la mancata dimostrazione della possibile aggiudicazione in favore della parte ricorrente, dato che – ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere – è sufficiente l’interesse strumentale alla riedizione della gara o l’eventuale interesse risarcitorio, connesso alla non utile partecipazione alla procedura (Tar Abruzzo – L’Aquila, 7 maggio 2015, n. 34).

Con riferimento al provvedimento lesivo impugnato, il T.A.R. ha infine specificato che

Non è altresì configurabile alcuna acquiescenza rispetto all’errore compiuto dalla Commissione di gara con l’anticipazione dell’apertura delle offerte rispetto alla data programmata, […] In tutta evidenza, l’interesse della ditta ricorrente a contestare la procedura è sorto con la comunicazione dell’aggiudicazione della gara ad altro concorrente […]

(T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, sentenza n. 665 pubblicata il 15 ottobre 2018)