Autotutela e termini per impugnare l’aggiudicazione

La sentenza in esame si è occupata del rapporto intercorrente tra il procedimento di autotutela avviato da una stazione appaltante e la disciplina dei termini per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In Collegio, nel decidere la questione, ha affermato infatti che

La ricorrente è insorta dinanzi a questo T.a.r.[…] soltanto quando [la stazione appaltante] ha archiviato il procedimento di autotutela e ciò non vale a rimetterla in termini per impugnare l’aggiudicazione.

Tale affermazione è stata sostenuta dal rilievo che

Se è vero che la rimessione in termini è possibile nel caso di un quadro normativo confuso o di una giurisprudenza incerta, qui si può affermare che la normativa e la giurisprudenza non danno luogo ad incertezza alcuna.

Stando a un consolidato orientamento, il diniego di autotutela è privo di autonoma portata lesiva, e pertanto difetta, in relazione ad esso, un interesse concreto e attuale a contestarlo.

I Giudici hanno specificato che

Il soggetto, che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo, non può essere rimesso in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’Amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego, atteso che – diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela – si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite (cfr.: Cons. Stato III, 22.1.2016 n. 213; T.a.r. Puglia Bari III, 6.4.2018 n. 521; T.a.r. Lazio Latina I, 22.3.2018 n. 147; T.a.r. Emilia R., Parma I, 2.11.2017 n. 345).

ribadendo che

Invero, la lesione discende dal provvedimento originario, in relazione al quale viene invocata l’autotutela, ed è tale atto che deve (anzi, avrebbe dovuto) essere tempestivamente impugnato.

Sulla natura del provvedimento di diniego dell’autotutela, il T.A.R. ha ricordato che

Ordinariamente, il diniego espresso di autotutela è un atto meramente confermativo dell’originario provvedimento, che non compie alcuna nuova valutazione degli interessi in gioco e che, pertanto, non può essere un mezzo per una sostanziale rimessione in termini quanto alla contestazione dell’originario provvedimento.

La giurisprudenza si è spinta persino ad affermare che il diniego di autotutela si fondi su ragioni di merito amministrativo, esulanti dalla giurisdizione di qualsivoglia giudice: il giudice non potrebbe, cioè, valutare se il diniego di autotutela sia stato bene o male esercitato, perché se ciò facesse la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all’Amministrazione, di nuovo esercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati dal giudice e questo sarebbe uno sconfinamento del giudice in un potere di merito riservato esclusivamente all’Amministrazione e, come tale, incoercibile; il diniego espresso di autotutela non sarebbe, dunque, impugnabile anche per l’esposta, assorbente ragione che si tratterebbe di atto espressione del potere di apprezzamento di interessi pubblici nel loro merito, con riguardo ad opportunità e convenienza, su cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione (cfr.: T.a.r. Toscana Firenze II, 25.6.2018 n. 920).

Il Collegio ha chiarito, infine e in ottica comparatistica e sistematica, che

Anche a voler valorizzare quella diversa giurisprudenza civilistica che, nella materia tributaria, ammette l’impugnazione del diniego di autotutela per fatti sopravvenuti (Cass. civile, sezione tributaria, n. 2870/2009, n.3698/2009 e n.16097/2009), va rilevato come quella stessa giurisprudenza, pur riconoscendo che “l’istanza del contribuente di adozione, da parte dell’Amministrazione finanziaria, di un provvedimento di autotutela sulla base di eventi sopravvenuti è cosa diversa dalla domanda di annullamento dell’atto stesso per i suoi vizi originali”, afferma poi che “avverso l’atto con il quale l’Amministrazione manifesta il rifiuto di ritirare, in via di autotutela, un atto impositivo divenuto definitivo…non è sicuramente esperibile un’autonoma tutela giurisdizionale, sia per la discrezionalità propria dell’attività di autotutela, sia perché, diversamente opinando, si darebbe inammissibilmente ingresso a una controversia sulla legittimità di un atto impositivo ormai definitivo” (cfr.: Cass. civile, S.U. nn. 16776/2005 e 7388/2007).

(T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, sentenza n. 528 pubblicata il 13 settembre 2018)