Annullamento in autotutela dell’aggiudicazione

La sentenza in esame si è occupata del rapporto tra l’art. 7 della Legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) e l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica.

In particolare, il ricorrente impugnava il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in proprio favore di un accordo quadro per l’affidamento di servizi emesso in autotutela dalla stazione appaltante dopo essersi accorta dell’omessa indicazione, nell’offerta, degli oneri di sicurezza. Egli lamentava (tra gli altri motivi di doglianza) la violazione dell’articolo 7 della L. 241/90 per non aver, la stazione appaltante, comunicato all’aggiudicatario l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto ricordato che

in termini generali, sussiste il dovere dell’amministrazione, che intenda procedere all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, di comunicare l’avvio del procedimento all’aggiudicatario destinatario del provvedimento finale (la questione è pacifica almeno da Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).

specificando, subito dopo, che

Tuttavia, si tratta di indirizzo la cui portata deve essere attualmente valutata alla luce della previsione contenuta nell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo cui «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (primo periodo); «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (secondo periodo).

I Giudici hanno poi specificato, rispetto alla previsione contenuta al secondo comma, che

La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla premessa di un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, in diverse occasioni (cfr. Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786; sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257; sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989; sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060) ha affermato che l’art. 21-octies deve essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta»(così Cons. Stato, V, 18 aprile 2012, n. 2257).

Con riferimento all’onere della prova incombente sul ricorrente, il T.A.R. ha ricordato che esso

deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel procedimento amministrativo e non anche nel giudizio amministrativo.

Il Collegio, dopo aver aderito all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la mancata   indicazione degli oneri di sicurezza comporta l’automatica esclusione dell’operatore economico senza la possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio, ha quindi respinto il ricorso, affermando che

l’introduzione nel procedimento delle predette argomentazioni non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso da quello in concreto adottato, con la conseguenza che il vizio costituito dalla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non assume rilevanza, ai sensi del secondo periodo dell’art. 21-octies.

(T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, sentenza n. 739 pubblicata l’8 agosto 2018)