L’elenco delle clausole immediatamente escludenti

La sentenza richiamata ha brevemente riassunto le fattispecie di immediata lesività delle clausole dei bandi, intesa come attitudine ad impedire la partecipazione alla gara di taluni operatori economici.

Il Collegio ha ricordato anzitutto che

le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo ed unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o abbia manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (Cons. St., A.P., 26 aprile 2018, n. 4);

I Giudici hanno quindi elencato le ipotesi trattate in giurisprudenza di clausole immediatamente escludenti

Considerato che la giurisprudenza amministrativa, a più riprese, ha puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421);

Il T.A.R., qualificando l’elenco suesposto come numerus clausus, ha infine affermato che

le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara;

(T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, sentenza n. 1628 pubblicata il 25 settembre 2018)