Esclusione da più lotti, provvedimento unico e ricorso cumulativo

La sentenza in esame si è occupata dell’ammissibilità di un ricorso proposto avverso il provvedimento, emesso dalla stazione appaltante, con cui il ricorrente era stato escluso dalla partecipazione da più lotti di una singola gara.

Il Collegio, nel decidere l’eccezione di rito formulata dalla controinteressata costituita, ha anzitutto ricordato che

La ricorrente ha impugnato sia l’esclusione disposta nei suoi confronti in relazione alla gara relativa a tre distinti lotti dell’appalto di fornitura di protesi di spalla, sia le aggiudicazioni dei lotti medesimi.

Il gravato provvedimento è costituito da un’unica determinazione, con la quale [la stazione appaltante ] estromette la ricorrente dalla gara dei tre lotti e dispone l’aggiudicazione definitiva.

Un tanto premesso, i Giudici hanno tuttavia evidenziato che

Trattasi però di tre gare diverse, per ciascuna delle quali deve essere presentata una diversa offerta […] e concluse con una propria distinta aggiudicazione; peraltro, i criteri di valutazione dell’offerta […] sono parzialmente diversi […] e ognuno dei tre lotti in questione riguarda la fornitura di [beni diversi] a conferma della diversità dei procedimenti di gara, di ammissione alla stessa e di aggiudicazione.

Conseguentemente

Il bando di gara, suddivisa in più lotti, costituisce quindi un atto ad oggetto plurimo che determina l’indizione non di un’unica gara ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è una distinta aggiudicazione.

Da tale ricostruzione il T.A.R. ha dedotto che

la contestata determina, formalmente unica, costituisce un provvedimento solo cartolarmente unitario, scindibile in tanti distinti provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione quanti sono i lotti di gara(Cons. Stato, III, 15.5.2018, n. 2892).

Un tanto chiarito, il Collegio ha inoltre analizzato la norma processuale di riferimento

L’art. 120, comma 11 bis, del d.lgs. n. 104/2010, introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. i, del d.lgs. n. 50/2016 (“Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto“), ha codificato un orientamento ormai consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449; id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241), secondo cui l’ammissibilità del ricorso cumulativo proposto avverso gli atti di gara pubblica resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni;

in questa situazione, infatti, rileva la contestazione diretta di un unico atto e si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta.

Quanto al cumulo delle azioni, i Giudici hanno poi affermato che

Il cumulo di azioni è quindi ammissibile solo a condizione che le domande si basino sugli stessi presupposti di fatto e di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o atto;

stabilendo, conseguentemente,

il ricorso cumulativo nel caso d’impugnazione diretta di atti e provvedimenti adottati dalla stazione appaltante nel corso di un’unica procedura di aggiudicazione distinta in più lotti non è ammissibile se sono impugnati atti diversi (Cons. Stato, V, 4.1.2018, n. 51; TAR Lazio, II quater, 16.1.2017, n. 708), e nel caso di specie vengono per l’appunto contestati direttamente (cioè senza fare riferimento ad un presupposto segmento procedurale comune alle tre gare, dato ad esempio da alcune delle norme del disciplinare di gara o dai criteri di valutazione valevoli per tutte e tre le gare) più atti di ammissione e più atti di aggiudicazione.

Pertanto il T.A.R. ha respinto il ricorso introduttivo, accogliendo l’eccezione sollevata dalla controinteressata

Alla luce della formulazione letterale e della ratio della novella del 2016, il Collegio ritiene inammissibili i motivi volti a contestare la valutazione di non congruità delle tre offerte presentate dalla ricorrente, e così anche le altre censure dedotte, parimenti riferite a tre distinti provvedimenti di estromissione e di aggiudicazione (inseriti in un atto solo cartolarmente unitario).

Si tratta infatti, come visto, dell’impugnazione di diversi provvedimenti, talché non ricorre la condizione di ammissibilità del ricorso, chiaramente prevista dall’art. 120, comma 11 bis del d.lgs. n. 104/2010, costituita dall’essere il ricorso stesso riferito allo “stesso atto”.

(T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, sentenza n. 1102 pubblicata il 26 luglio 2018)