Escussione della garanzia e giurisdizione amministrativa

La sentenza in esame ha indicato la giurisdizione in materia di controversie relative all’escussione della garanzia prestata da un operatore economico non aggiudicatario per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.

Secondo la difesa erariale, invero,

la controversia avente ad oggetto l’escussione, da parte dell’Amministrazione, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, “atteso che la domanda di accertamento dell’inesistenza della debenza dell’importo preteso dall’ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest’ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia” (Cass. civ. Sez. Unite, 08-09-2015, n. 17741).

Il Collegio, al contrario, ha ritenuto suissistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, motivando tale scelta anzitutto sul tenore letterale dell’art. 133 c.p.a.

Ad avviso del Collegio la fattispecie in esame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. poiché l’escussione della garanzia nei confronti dell’impresa ricorrente – alla quale il contratto non è stato aggiudicato – è atto della Stazione appaltante che si colloca nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 16/03/2018 n. 1695; TAR Lazio, Roma, sez, 30/01/2018, n. 1092).

I Giudici hanno sottolineato che, poiché l’escussione è derivata dall’esclusione del concorrente per violazione dell’art. 80 c.c.p.,

il sindacato giurisdizionale sul corretto esercizio di tale potere rimanda necessariamente alla verifica della legittimità dell’esclusione dell’impresa ricorrente, verificatasi proprio nella suddetta fase di evidenza pubblica, rispetto alla sussistenza dei necessari requisiti per partecipare alla gara.

Il T.A.R. ha quindi trattenuto la causa, affermando che

Deve dunque essere affermata la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere della presente controversia, essendo la procedura di escussione della polizza connessa a fatti, stati o situazioni riferibili alla partecipazione alla gara di un determinato operatore economico.

affermando inoltre che

il Collegio ritiene di condividere l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui può ritenersi ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato in quanto, diversamente opinando, si determinerebbe la situazione paradossale, difficilmente compatibile con i principi processuali, per cui l’impresa sarebbe costretta ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara, verso cui non ha interesse, per radicare l’ammissibilità del ricorso avverso le sanzione ulteriore che, altrimenti, diverrebbe insindacabile, siccome strettamente consequenziale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II Ter, 31-01-2014 n. 1232; T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 02-02-2011, n. 45).

(T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza n. 1912 pubblicata il 6 settembre 2018)