I limiti del principio di invarianza della graduatoria

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La sentenza in esame si è occupata del principio di invarianza della graduatoria, stabilito all’art. 95 c.c.p., con particolare riferimento ai limiti della sua applicabilità.

La decisione muove dal ricorso, presentato da un concorrente, avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante ha aggiudicato la procedura ad evidenza pubblica per la concessione di servizi ad un altro concorrente mediante lo scorrimento della graduatoria già formata dopo la rinuncia della prima classificata (ma non ancora proposta aggiudicataria) alla propria offerta.

Il ricorrente sosteneva infatti

la violazione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, posto che il principio dell’invarianza della soglia non sarebbe applicabile al caso di specie, perché la variazione dovuta alla decisione [della] prima classificata nella graduatoria provvisoria stilata dalla commissione di gara […] di svincolarsi dall’offerta non ha riguardato né il calcolo delle medie né l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte ma la nuova attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto indicato l’ambito giuridico in oggetto

In linea di fatto, due profili assumono rilevanza ai fini della corretta qualificazione della fattispecie per cui è controversia:

– la graduatoria provvisoria formata dalla commissione giudicatrice è risultata modificata non da atti sopravvenuti che abbiano disposto l’esclusione, l’ammissione o la regolarizzazione delle offerte, ma dalla decisione della E.P. S.p.A. (prima classificata) di svincolarsi dall’offerta per essere decorso il termine di centottanta giorni dalla presentazione (art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016);

– la menzionata modifica della graduatoria è intervenuta successivamente alla fase delle ammissioni e delle esclusioni ma prima della conclusione del procedimento di gara con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

I Giudici hanno quindi chiarito che

Alla fattispecie così descritta non si applica l’art. 95, comma 15, cit., secondo cui «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

motivando la propria affermazione in base al rilievo che

la disposizione in esame presenta indubbia natura eccezionale, nel senso che fa eccezione a una serie di principi che altrimenti troverebbero applicazione, in generale, nell’attività amministrativa e, in particolare, nell’ambito dei procedimenti di affidamento di contratti pubblici.

Fra questi, fondamentalmente, come sottolineato dal Consiglio di Stato (Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579) e come di recente affermato anche da questo Tribunale (T.A.R. Sardegna, Sezione I, 7 giugno 2018, n. 565), il principio di legalità e di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione che si traduce, nei procedimenti a evidenza pubblica, nel potere riconosciuto all’amministrazione appaltante di operare il più ampio e comprensivo controllo di legalità e regolarità della gara (arg. ex art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016: «Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5»), anche eventualmente mediante l’esercizio dell’autotutela («nei casi consentiti dalle norme vigenti», art. 32, comma 8, primo periodo, del codice dei contratti di cui al d.lgs. cit.).

Secondo il T.A.R.

nell’interpretazione della disposizione di cui all’art. 95, comma 15, cit., occorre attenersi (quantomeno in prima battuta) allo stretto significato derivante dal tenore letterale della stessa.

E il dato letterale evidenzia immediatamente che la preclusione nei confronti di qualsiasi variazione della platea dei concorrenti nella graduatoria formata successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte è esclusivamente rivolta a evitare la modifica del calcolo della media delle offerte e della individuazione della soglia rilevante per la verifica dell’anomalia (in tal senso si veda anche Consiglio di Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579, che – nel solco, peraltro, del prevalente orientamento – riconosce che la «ratio dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 mira […] ad evitare impugnative strumentali, tendenti a sovvertire il calcolo delle medie o la determinazione della soglia dell’anomalia […]»).

I Giudici hanno quindi accolto il ricorso, stabilendo che

Nel caso di specie, tuttavia, lo scopo della norma non è pregiudicato, atteso che – come più volte accennato – la modifica della graduatoria provvisoria è stata causata dal ritiro dell’offerta da parte della prima classificata […], senza che tale decisione si riflettesse in alcun modo né sul calcolo delle medie, né sulla individuazione della soglia dell’anomalia.

anche in base al fatto che

al momento del ritiro dell’offerta della prima classificata non fosse intervenuta l’aggiudicazione definitiva del servizio, con la conseguenza che la regola della invarianza della graduatoria di cui all’art. 95, comma 15, cit., non trova applicazione.

Quest’ultima affermazione trova infatti il conforto della giurisprudenza amministrativa già formatasi sul punto,

«la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non [può] sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni […] e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, […] finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione […]» (Consiglio di Stato, n. 2579/2018 cit., che richiama Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22 dicembre 2015, n. 740). Nello stesso senso le considerazioni espresse nella pronuncia di questa Sezione già richiamata (T.A.R. Sardegna, Sezione Prima, n. 565/2018), che esclude l’operatività del principio di invarianza prima del provvedimento di aggiudicazione, facendo leva sull’argomentazione per la quale – ove ciò si ritenga – «non si riesce a comprendere quale sia il contenuto del controllo (tuttora) affidato alla stazione appaltante – prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione – sugli atti sino a quel momento compiuti dal seggio di gara, cioè durante la “fase di gara” all’esito della quale […] dovrebbe operare il principio di invarianza».

Il TAR ha infine specificato che

La stazione appaltante, quindi, preso atto della rinuncia della prima classificata, avrebbe dovuto procedere alla riassegnazione del punteggio riservato per le offerte economiche

(T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, sentenza n. 740 pubblicata il 4 agosto 2018)