Omessa dichiarazione precedente risoluzione contrattuale non definitiva

La sentenza in commento si è occupata della rilevanza, ai fini dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di un operatore economico, dell’omessa dichiarazione di una precedente risoluzione contrattuale non definitiva.

La decisione muove dal ricorso presentato da un operatore economico, avverso il provvedimento che l’aveva escluso da una procedura di gara per aver dichiarato solo in sede in integrazione documentale una precedente risoluzione contrattuale subita, ma ancora sub iudice, 

“in considerazione della discordanza delle dichiarazioni rese”, ossia la prima, in cui non si menzionava la risoluzione, e la successiva, resa in sede di integrazione documentale

Il ricorrente, infatti, sosteneva che

La stazione appaltante avrebbe errato nell’adottare il provvedimento impugnato, posto che l’art. 80, co. 5 lettera c) d. lgs. 50/16 prevede quale causa d’esclusione, col conseguente obbligo di menzionarle nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 50/2016, solo le pregresse risoluzioni contrattuali che non siano state contestate in giudizio ovvero che siano state confermate all’esito di un giudizio.

mentre

La dichiarazione resa dalla ricorrente, al più, avrebbe costituito un falso innocuo, atteso che la risoluzione non dichiarata non avrebbe potuto costituire causa di esclusione, poiché, come precisato nella stessa dichiarazione, la risoluzione contrattuale era stata contestata in giudizio […]

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto ricostruito l’iter motivazionale del provvedimento gravato

Implicitamente, dunque, la commissione di gara ha ritenuto non veritiera (o, comunque, carente) la dichiarazione inizialmente allegata alla domanda, poiché mancante del riferimento alla risoluzione per grave inadempimento disposta [da altra] stazione appaltante […]

Quindi i Giudici hanno ricordato la normativa in esame

Ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. c) del d.lgs. 50/16, la stazione appaltante esclude un’impresa dalla procedura di gara “qualora dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Alla lettera c) la disposizione specifica che tra i gravi illeciti professionali “rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ai sensi dell’art. 85, co. 1, lett. a), le imprese partecipanti alla gara sono tenute a dichiarare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art. 80 cit.;

la lett. f-bis) del citato comma 5 dell’art. 80, inserita dal d.lgs. n. 56 del 2017, stabilisce, poi, che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c), il T.A.R. ha ricordato gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto

Il Consiglio di Stato (sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955) ha affermato: “l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo (“Tra questi rientrano…”) recante l’elenco dei casi rientranti in questa nozione… in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dell’ANAC recenti l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6) e questa Sezione reputa di aderire a questo convincimento”.

Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, “a fronte dell’ipotesi contemplata nell’elenco esemplificativo in questione, così espressa: “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni””, deve ritenersi necessario, affinché possa dirsi sussistente la causa di esclusione, “che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”.

chiarendo che

Tale interpretazione “va consolidandosi anche nella giurisprudenza di primo grado (cfr.; TAR Sicilia, 10 novembre 2017, n. 2548; TAR Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; TAR Puglia, sez. III 18 luglio 2017, n. 828; TAR Puglia, sez. stacca di Lecce, sez. III, 22 dicembre 2016 n. 1935; TAR Calabria, sez. I, 19 dicembre 2016, n. 1935)” (così Cons. Stato, sez. V, ord. 3 maggio 2018, n. 2639).

I Giudici hanno quindi analizzato le linee guida ANAC in materia

Con riferimento all’obbligo dichiarativo in esame, il punto 4.2. delle Linee Guida ANAC approvate con la deliberazione n. 1293 del 2016, come riformulato con la delibera n. 1008/17 prevede: “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice”.

Il Collegio ha poi ricordato il recente arresto del Consiglio di Stato in materia di oneri dichiarativi, proprio con riferimento all’interpretazione delle linee guida ANAC

Come ha recentemente affermato il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5136), “l’ampia previsione del punto 4.2. delle Linee Guida applicabili ratione temporis potrebbe indurre a ritenere che nell’ambito del DGUE il concorrente dovesse auto-dichiarare non solo l’assenza o la sussistenza di gravi illeciti professionali, ma anche qualunque notizia che fosse astrattamente idonea a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, salva valutazione della stazione appaltante”.

Tuttavia, osserva il Consiglio di Stato, non può trascurarsi il dato costituito dalla “tendenziale tipizzazione dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c).

È, pertanto, “ragionevole pervenire in via interpretativa, all’affermazione che, al di là del riferimento contenuto nelle Linee Guida (peraltro non vincolanti: cfr. il già citato parere n. 2286/2016) alle “notizie” astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, il relativo obbligo dichiarativo si venga comunque a specificare – mediante il rinvio che l’art. 85 fa alla disposizione dell’art. 80 – nel senso che l’operatore economico ha l’obbligo di autocertificare nel DGUE tutti i fatti tipicamente sintomatici della mancanza di integrità od affidabilità (tra cui in particolare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto solo quando “hanno causato la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”); con il corollario che non ha invece l’obbligo di dichiarare altre “notizie” e ciò perché queste non sono “astrattamente” – cioè secondo il modello legale astratto delineato appunto dall’art. 80, comma 5, lett. c) – idonee allo scopo(Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5136).

Un tanto premesso, il T.A.R. ha comunque evidenziato il contrasto giurisprudenziale in materia di oneri dichiarativi

Il Collegio, tuttavia, è ben consapevole che sulla questione la Giurisprudenza, anche del Giudice di seconde cure (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 30/04/2018, n. 252) non è pacifica, tanto da aver determinato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2018, n. 2639; Consiglio di Stato, sez. V, 23/08/2018, n. 5033) rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE prospettata per l’ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/16, la rilevanza della risoluzione contrattuale dovesse essere ritenuta sussistente nei soli casi in cui non è stata fatta oggetto di impugnazione giudiziale, evenienza qui non in rilievo.

Indi, i Giudici hanno sottolineato le differenze della fattispecie concreta rispetto alle precedenti pronunce in materia

le questioni agitate riguardavano per lo più risoluzioni contrattuali con lo stesso centro di interesse.

Inoltre, la questione centrale posta all’esame del Collegio assume una sua peculiarità, posto che l’esclusione è stata comminata, per quanto emerge dal non pur chiaro dispositivo motivazionale del provvedimento impugnato, dalla differenza dichiarativa tra la prima autodichiarazione e la seconda, posto che in quest’ultima è stata evidenziata l’annotazione nel casellario nel casellario informatico delle imprese presso l’Osservatorio dei contratti pubblici per risoluzione del contratto, contestato giudizialmente.

Il Collegio ha quindi analizzato criticamente la normativa, sottolineando come

Non va sottaciuto (cfr. Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040) che le ipotesi espulsive individuate dalle lett. c) e f bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si differenziano in senso sostanziale, atteso che nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), che qui assume rilievo, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.

Quindi i Giudici hanno stabilito che

Ha chiarito la Sezione che fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lett. f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa – nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lett. c).

richiamando il proprio conforme orientamento

Nel dettaglio, tale decisione ha rammentato che <<quanto poi alle possibili ricadute si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Sez. IV n. 703 del 2018) che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.

<<Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

<<Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico>>.

Il TAR ha quindi censurato l’impugnato provvedimento, sul rilievo che

In conclusione, ritiene il Collegio che anche per effetto del soccorso istruttorio correttamente azionato dalla stazione appaltante, la seconda dichiarazione integrativa, in quanto riferita a una circostanza la cui comunicazione rimane dubbia anche in giurisprudenza, non può concretizzare un’ipotesi di illecito professionale per omessa dichiarazione o per contrasto dichiarativo.

Alla luce di tali considerazioni, deve, dunque, ritenersi che l’esclusione della stessa dalla gara è stata pronunciata illegittimamente, in quanto fondata su una contraddittorietà dichiarativa, rispetto, per altro, a una omessa originaria dichiarazione, la cui necessità è dibattuta in giurisprudenza.

(T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza n. 1961 pubblicata il 17 ottobre 2018)