Mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali: si rafforza la tesi restrittiva

Share Button

La sentenza in commento, occupandosi dell’interpretazione (e, soprattutto, degli effetti ricollegati all’onere dichiarativo previsto all’art. 95 c.c.p.), ha avallato l’orientamento più restrittivo dei due, antitetici, formatisi nella recente giurisprudenza amministrativa.

La decisione muove dal ricorso, presentato da un concorrente, avverso la mancata esclusione di un’altro per non aver specificamente indicato, in mancanza di un espresso obbligo in tal senso contenuto nella lex specialis di gara, gli oneri di sicurezza aziendale e avverso l’attivazione da parte della stazione appaltante, sulla scorta di un parere all’uopo richiesto e reso dall’ANAC, del soccorso istruttorio.

L’Autorità adita, in particolare, aveva affermato che

[…] in una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle AA.PP. n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri stessi.

Il Collegio, nel decidere la vertenza, ha anzitutto premesso che

Sulla questione sottoposta al Collegio la Sezione ha adottato un orientamento preciso dal quale non intende discostarsi.

Si tratta di un orientamento peraltro largamente condiviso dalla giurisprudenza e che deve essere ribadito.

richiamando la conforme giurisprudenza formatasi sul punto

Anche recentemente, tra gli altri, il T.a.r. Campania ha affermato che “è legittima l’esclusione di una ditta da una gara d’appalto disposta per la mancata separata indicazione, nell’offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ex art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, in virtù della natura imperativa di tale previsione, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (T.a.r. Campania, Napoli, sez. II, 27/03/2018, n. 1952).

Nello stesso senso si possono invocare numerosissimi precedenti (tra le altre, T.a.r. Sicilia, Catania, sez. IV, 17 novembre 2017, n. 2688 e T.a.r. Sardegna Sez. I, 7 settembre 2017, n. 577).

Sempre in tema di art. 95, il T.A.R. ha inoltre ricordato una propria recente sentenza, in merito all’indicazione dei costi di manodopera, affermando che

[…] le considerazioni svolte possono essere qui richiamate in quanto significative dell’orientamento espresso.

In quella fattispecie si affermava quanto segue:

“In linea di diritto, si tratta di stabilire se la separata indicazione del costo della manodopera, prevista dall’art. 95, comma 10, è necessaria a pena di esclusione o sia oggetto esclusivamente del giudizio di anomalia dell’offerta economica di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), del codice dei contratti (ai cui sensi, l’offerta è anormalmente bassa se «il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16»).

Una prima indicazione circa la natura essenziale della indicazione nell’offerta economica dei dati relativi al costo del lavoro emerge dal tenore letterale della disposizione richiamata, che disciplina in maniera unitaria, e nello stesso contesto normativo, sia l’obbligo di indicare i costi della manodopera sia l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali. Posto, infatti, che è ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale (condiviso dalla Sezione anche in recenti occasioni: v. T.A.R. Sardegna, Sezione Prima, 7 settembre 2017, n. 577) secondo cui per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) la mancata indicazione degli oneri aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, del codice, e la conseguente esclusione dalla gara (senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto la richiamata norma del codice «ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo»: così, da ultimo, Cons. St., Sezione Quinta, 7 febbraio 2018, n. 815, al punto 2.1.2. del diritto), non si intravedono ragioni sufficienti per discriminare le conseguenze giuridiche che sarebbero riconducibili alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera, limitate alla sola verifica della anomalia dell’offerta.

Inoltre, tale diversità di effetti giuridici non è ammissibile nemmeno sul piano sostanziale, posto che i beni tutelati attraverso l’imposizione degli obblighi dichiarativi in questione sono del tutto convergenti, poiché si vuole garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 della Costituzione), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche 2° e 3° comma dell’ art. 36, in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione separata anche del costo della manodopera appare necessaria, pertanto, non solo ai fini della successiva verifica dell’anomalia ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di formulare un’offerta consapevole e completa su tutti i profili sopra evidenziati. Ne deriva come conclusione che l’indicazione si configura come prescrizione di legge da rispettare a pena di esclusione (arg. art. 83, comma 8, penultimo periodo, del codice dei contratti pubblici).

14. – Da quanto osservato, discende altresì l’inammissibilità del soccorso istruttorio, che il codice dei contratti vigente non ammette in tutte le ipotesi di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (art. 83, comma 9; che l’indicazione dei costi della manodopera costituisca un elemento dell’offerta economica è precisato espressamente dall’art. 95, comma 10, più volte citato)” (T.a.r. Sardegna, Sezione I, 26 aprile 2018, n. 375).

Un tanto premesso, i Giudici hanno quindi esplicitato la propria discordanza rispetto alla più recente giurisprudenza di Palazzo Spada

Pur tenendo in debita considerazione i precedenti del Consiglio di Stato, non si ritiene di aderire all’orientamento espresso nella sentenza della sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554 che peraltro dà espressamente atto che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (capo 5.7 della sentenza).

preferendo aderire a quella, contraria e leggermente più risalente,

Il Collegio richiama invece l’orientamento espresso nella sentenza della V Sezione, 7 febbraio 2018, n. 815 che ha chiarito che – per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 – non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo.

A riguardo, il Supremo Consesso ha, altresì, precisato definitivamente che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica.

Ciò, in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

In conclusione, il T.A.R. ha quindi accolto il ricorso e annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara, stabilendo che

Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice.

Ed invero, l’inadeguata indicazione” degli oneri per la sicurezza cc.dd. “interni o aziendali” non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se, in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute.

(T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, sentenza n. 685 pubblicata il 26 luglio 2018)