Bisogna dichiarare tutto: atto secondo!

La sentenza in esame si inserisce nel corposo filone giurisprudenziale relativo all’applicazione dell’art. 80 c.c.p., con particolare riguardo alla completezza e veridicità delle informazioni fornite alla stazione appaltante dagli operatori economici.

La decisione muove dal ricorso presentato da un concorrente avverso il provvedimento che l’aveva escluso dalla partecipazione ad una procedura di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-bis), c.c.p. per non aver dichiarato una precedente risoluzione contrattuale contestata in giudizio.

Secondo il ricorrente, infatti,

non potendo rilevare ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (laddove vengono elencate le ipotesi di grave illecito professionale, tra le quali si annoverano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata” solo qualora quest’ultima non sia stata contestata in giudizio ovvero sia stata confermata all’esito di un giudizio), [la precedente risoluzione contrattuale] non doveva neppure essere dichiarata;

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto indicato le norme in rilievo

le violazioni contestate dalla stazione appaltante, in ragione delle quali si è deciso di escludere la [ricorrente] dalla gara, riguardano l’ipotesi di false o non veritiere dichiarazioni rilasciate dall’operatore economico partecipante; l’esclusione, quindi, non è stata disposta ai sensi dell’art 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 invocato dalla ricorrente, secondo cui la stazione appaltante esclude il concorrente qualora “… dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali…tra questi vi rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto…che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio…”, bensì ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f bis, della medesima disposizione, che prevede l’esclusione dell’operatore economico “…che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

I Giudici hanno poi affermato che

quanto al quesito “L’operatore economico ha già avuto esperienza di cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione, oppure di imposizione di un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili in relazione a tale precedente contratto di appalto?” relativo alla voce “Cessazione anticipata, risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”, esso non implica alcuna valutazione sulla gravità dell’illecito professionale in capo al dichiarante, dovendo quest’ultimo limitarsi a segnalare i fatti, restando devoluta alla stazione appaltante ogni valutazione in merito alla rilevanza degli stessi.

stabilendo conseguentemente che

Era quindi obbligo dell’operatore economico indicare la risoluzione del precedente contratto di appalto in cui era incorso; in mancanza, la dichiarazione resa non è veritiera, ciò implicando l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera f bis del d.lgs. n. 50 del 2016 (che prevede l’esclusione solo per il fatto della presentazione, nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti, di documentazione o dichiarazioni non veritiere);

Il T.A.R. ha quindi respinto le doglianze del ricorrente, affermando che

la tesi della ricorrente, quindi, secondo cui la predetta risoluzione, non potendo rilevare ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (in quanto ancora sub iudice), non avrebbe dovuto essere dichiarata, non è quindi condivisibile, dal momento che essa, a tutto voler concedere, può valere solo con riferimento alla prima delle dichiarazioni contestate, ossia quella relativa alla voce “gravi illeciti professionali”, questi ultimi indicati appunto nel comma 5, lettera c), della disposizione citata;

A sostegno della propria interpretazione, il Collegio ha ricordato che

con riferimento all’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50 del 2016 (rimasto invariato dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 56 del 2017), e quindi con riguardo all’interpretazione dell’ambito oggettivo della norma, nella parte in cui fa rientrare tra i “gravi illeciti professionali”, dei quali la stazione appaltante deve dimostrare “con mezzi adeguati” che l’operatore economico si sia reso colpevole, anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, recenti pronunce della giurisprudenza amministrativa reputano meramente esemplificativa l’elencazione dei casi contenuta nella disposizione;

ciò è desumibile sia dal fatto che la stazione appaltante può fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso (“Tra questi rientrano: […]”) che precede l’elencazione stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; TAR Lazio Roma, sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1119).

Ciò implica che l’Amministrazione possa operare una valutazione discrezionale sulla gravità delle inadempienze, anche diverse da quelle elencate dalla norma, che siano tuttavia in grado di rendere dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente, con l’unico onere, in tal caso, di una motivazione rafforzata sull’esercizio di siffatta discrezionalità;

Il T.A.R. ha quindi ribadito che

corollario di tale principio, da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, è quello secondo cui, in tema di clausole di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, non essendo configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti che debbano costituire oggetto di dichiarazione, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della stessa, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, tutte le valutazioni di sua competenza (TAR Lazio Roma, sez. III, 22 dicembre 2017, n. 12640);

in altri termini, se si parte dal presupposto che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) più volte citato sia meramente esemplificativa, l’Amministrazione deve essere messa in condizioni di esercitare la sua discrezionalità e quindi deve essere edotta di ogni possibile situazione che possa costituire inadempienza grave e rilevante ai fini dell’affidamento dell’appalto;

Infine i giudici hanno ricordato la posizione conforme assunta recentemente dall’Autorità Anticorruzione

nella stessa direzione, peraltro, si è mossa l’ANAC, che nelle Linee Guida n. 6 di attuazione al d.lgs. n. 50 del 2016, precisa, al punto IV.2., che la sussistenza di cause di esclusione deve essere autocertificata dagli operatori mediante il DGUE e la dichiarazione deve avere ad oggetto tutte le notizie potenzialmente idonee a porre nel dubbio l’integrità e l’affidabilità del concorrente, spettando alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine alla gravità.

Nella relativa relazione illustrativa alle predette Linee Guida, poi, l’ANAC precisa, uniformandosi a recenti orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa, che la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è già di per sé un valore da perseguire e che a fronte di una dichiarazione inaffidabile perché falsa va operato il coordinamento tra le lettere c) e f bis) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Analoghe considerazioni vengono espresse nel parere precontenzioso dell’ANAC n. 266 del 14 marzo 2018;

In base a quanto dedotto, dunque, il T.A.R. ha respinto il ricorso, stabilendo nuovamente

che anche rispetto al quesito corrispondente alla voce “gravi illeciti professionali” indicato nel DGUE, la risposta negativa del concorrente – alla luce dei principi appena enunciati, che il Collegio condivide – si rivela non veritiera e quindi tale da giustificare l’esclusione, ai sensi del combinato disposto tra le lettere c) e f bis) del comma 5 dell’art. 80 citato;

(T.A.R. Ancona, Marche, Sez. I, sentenza n. 533 pubblicata il 30 luglio 2018)