Il ruolo della commissione nella verifica di anomalia

La sentenza in esame si è occupata del ruolo che può rivestire la Commissione di gara nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

La decisione muove dal ricorso, presentato da un concorrente, avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia. Il ricorrente si doleva del fatto che il R.U.P. avesse effettuato la verifica di anomalia dell’offerta senza il contributo della commissione di gara, in tesi obbligatorio.

A sostegno della propria tesi la ricorrente richiama, oltre alla normativa vigente di cui agli articoli 31 e 77 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), le deliberazioni in materia dell’Autorità Anticorruzione (ANAC)

Il ricorrente citava infatti a sostegno della propria tesi anche le linee guida ANAC n. 3/2016

nelle quali è previsto che il RUP effettui la verifica di anomalia “con il supporto della commissione”.

Il richiamo al “supporto”, secondo la ricorrente – che cita sul punto anche un precedente giurisprudenziale – implica che il parere della commissione sulla verifica di anomalia svolta dal RUP debba considerarsi obbligatorio.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto richiamato le norme codicistiche in rilievo

In primo luogo, gli articoli 31 e 77 del codice, riguardanti rispettivamente le figure del RUP e della commissione giudicatrice, non contengono la previsione espressa che il RUP, allorché deve valutare l’anomalia di un’offerta, ha comunque l’obbligo di avvalersi del parere della commissione di gara, posto che nessuno dei due articoli lo prevede espressamente.

Neppure l’art. 97 del codice, sulle offerte anormalmente basse, contempla un simile obbligo, anzi si riferisce semplicemente, allorché disciplina il procedimento di verifica dell’anomalia, alla “stazione appaltante”, senza altro aggiungere.

Riguardo al citato art. 31, i Giudici hanno ricordato che esso

assegna al RUP (comma 3) lo svolgimento di tutti i compiti relativi alle procedure previste dal codice, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti (cfr. sul punto la recente sentenza del TAR Veneto, sez. I, 27.6.2018 n. 695, che qualifica il RUP quale “dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti”).

Riguardo all’art. 77 c.c.p.

L’art. 77 del codice, poi, attribuisce alla commissione il compito di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, ma nulla dice sulla eventuale verifica di anomalia, che deve reputarsi quindi di spettanza esclusiva del RUP, stante l’art. 31 sopra indicato.

Il T.A.R. ha quindi analizzato anche le linee guida ANAC, rilevando che

la nozione di “supporto” non appare giuridicamente univoca, e sembra invece atecnica, trattandosi di un termine che può essere inteso in vario modo, fra cui anche come un mero ausilio di svariato contenuto, volto appunto a “supportare” il RUP nella propria attività, che quest’ultimo è libero però di attivare se lo reputa opportuno, quindi senza la configurabilità di un obbligo giuridico di coinvolgimento della commissione di gara: la disposizione sembra piuttosto orientata a imporre alla commissione stessa di fornire, se richiesta dal responsabile, la propria cooperazione, senza che la stessa possa opporvi l’estraneità ai propri compiti.

In ogni caso, la nozione di “supporto” – contenuta nelle linee guida ANAC – non deve essere confusa con quella di “parere”, che appare invece giuridicamente più chiara, essendo ad esempio espressamente contemplata nella legge 241/1990 sul procedimento amministrativo (cfr. l’art. 16 di quest’ultima).

Secondo il Collegio, infatti,

Se ANAC avesse voluto subordinare l’operato del RUP al parere obbligatorio della commissione, avrebbe presumibilmente utilizzato un diverso lessico, con l’espresso riferimento all’istituto giuridico, ben noto nel diritto amministrativo, del “parere”.

A sostegno della propria interpretazione i Giudici hanno richiamato anche la modifica delle linee guida in oggetto

A conferma di quanto sopra, si rileva ancora che le linee guida n. 3/2016 sono state modificate dalla stessa ANAC nel 2017 e, per quanto ivi interessa, il richiamo al “supporto” della commissione è stato accompagnato dall’introduzione dell’aggettivo “eventuale”, riferito al supporto stesso (cfr. il punto 5.3 della versione aggiornata delle linee guida citate).

interpretando la volontà dell’Autorità nel senso che

ANAC abbia soltanto voluto meglio chiarire e spiegare la portata della precedente disposizione, nel senso cioè della non obbligatorietà del “supporto”.

Infatti, nella relazione illustrativa di ANAC agli aggiornamenti delle linee guida n. 3/2016 (cfr. il doc. 16 della ricorrente), la stessa Autorità (cfr. pag. 5), evidenzia che per effetto dell’aggiornamento i compiti svolti dal RUP con riferimento alla verifica di congruità delle offerte “sono stati meglio esplicitati”, quindi non modificati o variati ma semplicemente chiariti, il che conferma che anche prima dell’aggiornamento il supporto non aveva carattere obbligatorio.

(T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, sentenza n. 1904 pubblicata il 31 luglio 2018)