E’ possibile modificare la composizione della Commissione giudicatrice in corso di gara?

L’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016 non dice nulla al riguardo, concentrandosi esclusivamente sulla fase della nomina dei commissari e, quindi, sui requisiti a tal fine necessari.

Ma, per la verità, la questione della sostituibilità o meno dei membri della Commissione non è  nuova: già sotto la vigenza del Codice previgente, infatti, è stata ampiamente dibattuta dalla giurisprudenza, che si è attestata principalmente sull’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza del 21/11/2014 n. 2035.

Secondo tale sentenza:

  1. se da un lato, «non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni»;
  2. dall’altro lato, «Al di fuori di tali limitati casi, connessi alle esigenze indispensabili di funzionamento della Commissione, … emerge con evidenza la considerazione giurisprudenziale della Commissione quale organo collegiale centrale a garanzia dell’imparzialità e della professionalità, sotto il profilo tecnico, delle valutazioni effettuate nelle gare pubbliche idonee a determinare la graduatoria, e quindi la vittoria, di un appalto pubblico. Pertanto, ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a comprometterne tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato e fornito le sue valutazioni in merito alle offerte presentate (…)».

In sostanza, secondo la sentenza citata, se è da ritenere che i membri della Commissione siano potenzialmente sempre sostituibili (per garantire la continuità delle operazioni di gara), altrettanto è da ritenere che la concreta sostituzione vada però ponderata e valutata attentamente allorquando essa derivi non da una semplice indisponibilità di qualche componente, ma da profili di incompatibilità.

In tal caso, infatti, «il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari dichiarato incompatibile possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari».

Con la recente sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 239 del 10/07/2017, la questione è stata riportata all’attenzione della giurisprudenza, questa volta ai sensi del vigente Codice degli appalti (art. 77).

La sentenza, in maniera molto sintetica – senza porsi le problematiche richiamate dal citato Consiglio di Stato e richiamando un più vecchio precedente giurisprudenziale (TAR Umbria, sentenza n. 274/2012) -, ha semplicisticamente ribadito che, in linea generale,

la sostituzione di alcuni componenti della Commissione giudicatrice divenuti indisponibili non incide sulla regolare composizione della medesima, qualora la persona nominata abbia la stessa qualità e svolga le medesime funzioni di quella sostituita, non assumendo rilevanza nell’organo collegiale il nominativo, ma la qualità della persona ovvero la funzione di cui è investita.

Nello specifico, poi, una siffatta sostituzione non ha determinato neppure un’interruzione nell’operato della Commissione, dal momento che, “con la sottoscrizione dell’ultimo verbale del segmento procedimentale della valutazione delle offerte”, i membri subentrati della Commissione di gara hanno, implicitamente, fatto propri gli atti presupposti dei loro predecessori, in quanto atti necessari e indefettibili ai fini del completamento di detta fase procedimentale.