Affidamento di concessioni e OEPV

La sentenza in commento si è occupata dell’applicabilità del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di concessioni.

La decisione muove dal ricorso presentato da un operatore economico con cui si censurava la lex specialis (tra gli altri motivi) perché

 il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 co. 2 D. L.vo 50/2016) non può trovare applicazione sic et simpliciter per i contratti attivi perché concepito e disciplinato per i contratti che prevedono un costo come può ricavarsi dall’intera struttura, ma soprattutto dal comma 7 dell’art. 95, D. L.vo 50/2016.

Per il ricorrente, anche laddove si ritenesse che trovi applicazione per la gara de qua il codice dei contratti pubblici, è illogico prevedere, tout court, il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa così come disciplinata dall’art. 95 D.L.vo 50/2016, senza apportarne idonee correzioni che privilegino l’entrata economica.

Nel caso di specie, il rapporto infatti è dato dalla qualità/incasso e non dalla qualità/costo.

Come delineati in concreto dal disciplinare di gara, i criteri di scelta ed i criteri motivazionali del bando impugnato, finiscono per deprimere l’interesse pubblico al massimo ricavo dai beni pubblici a fronte di un’attività del privato che rimane pur sempre commerciale e non di utilità pubblica favorendo il guadagno dell’aggiudicatario del servizio a danno delle risorse pubbliche.

Costituisce, infatti, una basilare regola di buona amministrazione, imposta dall’art. 97 della Costituzione, quella che obbliga l’Amministrazione pubblica a valorizzare i propri beni e a ricavare dai suoi utilizzatori “commerciali” il massimo importo percepibile.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto chiarito di ritenere

condivisibili le argomentazioni di parte ricorrente secondo le quali ai “contratti attivi” non è applicabile ex se la disciplina di dettaglio stabilita dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

richiamando anche la giurisprudenza dei Giudici di Palazzo Spada

Come di recente chiarito da Cons. Stato, Comm. Spec., 10 maggio 2018, n. 1241, <<Con il parere n. 855 del 1° aprile 2016 (sullo schema del codice dei contratti pubblici) questo Consiglio di Stato aveva espresso l’auspicio che in futuro il codice degli appalti potesse diventare il codice dei contratti pubblici tout court, compresi quelli “attivi” ancora regolati dalla legislazione di contabilità di Stato, ma non disciplinati dal codice, mancando un principio espresso di delega in tale senso. Con il parere n. 782 del 30 marzo 2017 (sullo schema delle disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), questo Consiglio di Stato, in riferimento all’art. 4 del codice, non toccato dallo schema del correttivo, dopo avere richiamato l’auspicio contenuto nel precedente parere n. 855 del 2016, ha formulato il seguente rilievo: <<Per tali contratti attivi non si dubita che, oltre a doversi rispettare eventuali specifiche regole contenute nella legislazione di contabilità di Stato e nelle discipline settoriali, vanno rispettati i principi generali di tutela della concorrenza e parità di trattamento. L’art. 1, lett. n), della legge delega pone tra i criteri direttivi quello della individuazione dei “contratti esclusi” dall’ambito di applicazione del codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione. Il principio di delega è stato già interpretato, dal codice, nel senso che oltre a individuarsi i contratti esclusi, vada per essi dettato un “nucleo minimo” di “principi” applicabili, e a tanto provvede l’art. 4 del codice. Non vi è dubbio che i “contratti attivi” rientrino tra i contratti esclusi. Pertanto i principi di cui all’art. 4 del codice andrebbero estesi anche ai contratti attivi, e a tal fine nell’art. 4, comma 1, dopo le parole “contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture,” andrebbero aggiunte le parole “dei contratti attivi,”.>>. Questa indicazione è stata recepita integralmente dall’art. 5 del d.lgs. n. 56 del 2017>>;

l’art. 4 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 oggi prevede, infatti, che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Un tanto chiarito, i Giudici hanno tuttavia rilevato che

non può giungersi a ritenere preclusa all’Amministrazione l’applicazione […] di specifiche regole dettate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per i c.d. contratti passivi;

poiché

ben può l’Amministrazione, nell’ambito della propria discrezionalità e in sede di sostanziale autovincolo, applicare comunque la richiamata disciplina codicistica, purché non sia travalicato il generale canone di proporzionalità.

Infatti, quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale di autovincolarsi, stabilisce le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che le è impedita la loro disapplicazione e che la violazione di quelle determina l’illegittimità delle relative determinazioni (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

Quanto al criterio del massimo rialzo, il T.A.R. ha affermato che

valorizzando il solo profilo economico [esso] mal si presti ad essere impiegato (in via esclusiva) in quelle procedure comparative indette dall’Amministrazione al fine di individuare il soggetto affidatario meglio in grado di assicurare la proficua gestione del bene (anche alla luce del profilo – messo in evidenza dalla citata ordinanza T.A.R. Veneto, sez. I, 19 aprile 2018, n. 150 – della natura mista di concessione di beni e servizi dell’affidamento in oggetto), dovendosi ricordare che la concessione costituisce un provvedimento (espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale) con il quale l’amministrazione sottrae un bene al godimento comune (c.d. uso collettivo o generale) e lo mette a disposizione di soggetti privati (c.d. uso particolare o eccezionale) e che tale titolo può essere rilasciato solo previo accertamento che lo stesso concorra a realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico (i beni pubblici sono per definizione destinati a soddisfare pubblici interessi).

Quanto alla natura dei contratti di concessione, il Collegio ha infine ricordato che

Né, assume rilievo dirimente il fatto che, nei “contratti passivi”, il corrispettivo per la Pubblica Amministrazione rappresenta un esborso (un “prezzo di acquisto”, secondo il ricorrente), mentre nei “contratti attivi” è prevista una entrata (un “prezzo di vendita”, sempre secondo il ricorrente);

ed invero, da un lato, il ricorrente cade in una evidente petitio principii nel sostenere che l’unico (o il predominante) aspetto da valorizzare nei “contratti attivi” è quello del massimo importo percepibile […], dall’altro omette di considerare che la valorizzazione dell’interesse pubblico possa essere realizzata esaltando i profili di “pregio qualitativo” dell’offerta.

(T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, sentenza n. 861 pubblicata il 13 agosto 2018)

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