Affidamento diretto e principi applicabili alle concessioni

Una recente pronuncia di primo grado passa in rassegna le peculiari differenze che distinguono l’affidamento diretto di lavori/servizi/forniture dall’affidamento diretto di una concessione di servizi, per valori inferiori ad € 40.000.

Il thema decidendum attiene all’affidamento di una “concessione” di spazi (e non l’affidamento di un contratto di lavori-forniture-servizi) tramite l’espletamento di una “procedura negoziata” con importo base di “rialzo” del “canone” offerto dall’operatore.

L’operatore ricorrente contesta, in particolare, la forma dell’affidamento, particolarmente semplificata e la violazione del principio di rotazione.

In riferimento alla prima censura, il Collegio evidenzia, preliminarmente, che la procedura per l’affidamento della “concessione” è stata espletata

in forma semplificata”, analogamente alle gare lavori-forniture-servizi , art. 36 comma 2 lett. a del Codice appalti 50/2016, per gli affidamenti e stipula di contratti che contemplano corrispettivi (a carico dell’Amministrazione) inferiori a 40.000 euro.

La detta norma consente, sotto soglia, l’affidamento diretto, e precisamente anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.

L’iter seguito dalla Stazione Appaltante

L’Amministrazione ha invitato

“n. 3 ditte dell’ambito regionale sulla base del capitolato descrittivo e prestazionale allegato, e, data l’informalità della procedura (sotto soglia) con sistema di offerte segrete da inoltrare via PEC sulla piattaforma di protocollo elettronico Folium in dotazione all’ente”.

L’unica <variabile> dell’offerta era sostanzialmente il “prezzo”  in rialzo (canone).

Per la modalità di presentazione delle offerte era stato previsto l’utilizzo di modalità e forme telematiche, via PEC (senza l’utilizzo di sistemi di “cifratura”), all’indirizzo PEC dell’amministrazione.

Il concorrente avrebbe, quindi, dovuto formulare il (solo) corrispettivo in rialzo e l’Amministrazione non avrebbe dovuto compiere alcuna “valutazione comparativa” delle proposte presentate, ma unicamente la verifica del miglior importo offerto (in aumento).

Il suddetto iter di affidamento viene considerato “appropriato e congruo” dal Collegio giudicante, ponendo in rilievo che:

a garanzia di assoluta riservatezza va precisato che, secondo i parametri del sistema informatico in uso nell’Amministrazione resistente, sino al momento della protocollazione le PEC non sono in alcun modo visionabili. Ed, infatti, nel caso concreto esse non son state visionate da alcuno consentendo il doveroso rispetto della segretezza delle offerte.

Con riferimento, invece, alla presunta violazione del principio di rotazione il Collegio ha osservato che

il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”

e che

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice , dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

concludendo che

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni, con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Il peculiare contratto (attivo) di <concessione> degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di

libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).

Essenzialmente il principio di rotazione è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sotto soglia, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.

Scarica TAR Sardegna, sez. II, del 17.02.2020, n. 101