Affitto di ramo d’azienda di durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto aggiudicato, legittima l’esclusione?

Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado, ha affermato che:

<<l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima “può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni” (art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale (Consiglio di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2952).>>

Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto).

Alla luce del citato principio, Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza pronunciata dal Tribunale Amministrativo per la Regione Toscana, che aveva accolto il ricorso proposto in primo grado, in ragione dell’inidoneità del contratto di affitto di ramo d’azienda per sostanziare i requisiti di partecipazione; il contratto di affitto, infatti, aveva una durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto.

L’unica disposizione disciplinante tale fattispecie, tuttavia, rileva il Consiglio di Stato, è contenuta nell’art. 76, co. 9, del D.P.R. n. 207/2010 che richiede, ai fini dell’avvalimento dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice, che il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni.

Non è necessaria, pertanto, la corrispondenza tra la durata del contratto di affitto e del contratto di appalto.

Leggi Consiglio di Stato, sez. III, del 5 giugno 2020, n. 3585