Si continua a discutere, davanti al giudice amministrativo, della competenza del RUP a disporre l’esclusione dalla gara dell’operatore economico: là dove, se permessa la semplificazione e forse anche la colloquialità, a colpire è proprio il fatto stesso che se ne continui a discutere in termini problematici o, per essere più precisi, il fatto che alcune stazioni appaltanti continuano ad offrire materia per questo genere di contenzioso.
Stavolta è toccato ad un consorzio nell’ambito di una gara per l’affidamento della gestione del servizio di ludoteca di un comune Italiano che ha visto il “direttore” di quel consorzio sottoscrivere l’atto di esclusione dalla gara di un operatore economico (Onlus): l’operatore ha quindi impugnato la determina, i verbali di gara, il provvedimento di nomina della Commissione, la determina a contrarre e, per quanto lesivi, gli atti propedeutici e conseguenti per violazione degli artt. 31, 80 comma 5 lett. c), c-bis) e c-ter), Codice Contratti Pubblici oltre che degli artt. 3, 7 e 10 bis L. 241/90.
La tesi del ricorrente
Dalla lettura combinata di queste disposizioni emerge che l’esclusione disposta da un soggetto differente dal RUP è viziata da incompetenza là dove a risultare decisivo è il tenore letterale soprattutto della prima disposizione sopra vitata e cioè: “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.
Di questo stesso avviso il TAR Lecce 21 settembre 2021, n. 1373 che ha accolto il riscorso e disposto l’annullamento definendo il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.: vale anticipare sin da subito, con riserva di riprendere l’argomento in chiusura, che si tratta di un dato di ordine processuale non privo di significato ai fini di quanto ci si accinge a dire in ordine al granitico indirizzo giurisprudenziale cui il TAR Lecce ha inteso dare continuità.
I giudici amministrativi, valorizzando infatti il carattere residuale delle attribuzioni del RUP, hanno da tempo chiarito che le stesse coprono anche l’adozione di provvedimenti di esclusione dei partecipanti alla gara: le conclusioni del TAR Lecce si collocano appunto nel solco di questo orientamento che vede nel RUP l’unico soggetto al quale ricondurre la paternità giuridica della decisione di escludere un concorrete.
Né i termini del ragionamento variano anche a voler considerare le regole statutarie dell’ente nel senso che la competenza del RUP va affermata pur di fronte ad una clausola dello statuto che riconosca nella determinazione direttoriale la rituale (ed unica) forma di esternazione della volontà del Consorzio e pur di fronte al fatto di essere il direttore l’unica figura del Consorzio – il direttore – con funzioni dirigenziali; come pure irrilevante, nel senso che il principio di vertice non viene scalfito, sono le procedure operative di cui il consorzio si è dotato nel senso che – come ricorda il TAR Lecce – il potere di esclusione continua ad essere intestato al RUP nonostante “il sistema informatico del Consorzio preveda quale unica tipologia di provvedimento la “determinazione direttoriale”: non occorrono infatti particolareggiate spiegazioni per comprendere che dette procedure non assurgono a fonte del diritto essendo quindi prive – se così è permesso esprimersi – di capacità derogatoria rispetto alla legge.
E, si badi, questa “gerarchia” vale anche per le disposizioni statutarie che, come nel caso in esame, designano gli organi competenti ad impegnare l’ente verso l’esterno atteso che anche le norme di quel rango operano in relazione all’attività – per usare le parole del TAR Lecce – “istituzionale” dell’ente ma non anche in relazione alle procedure di gara che risultano governate da un corpus normativo specifico il quale, nell’individuare i soggetti competenti all’adozione dei vari atti inerenti la procedura di gara, si pone appunto al di sopra dello statuto.
Fin qui quanto deciso dal TAR Lecce.
Per dotare il ragionamento di ancora maggiore concretezza ma anche per minima completezza del quadro, vale la pena ricordare qualche altro casi censito in giurisprudenza dove le stazioni appaltanti sono contravvenute ai sopra richiamati principi di diritto in tema di competenza del RUP: è stato ad esempio annullato per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto indetta dal Comune adottato dal Dirigente del settore comunale di interesse, anziché dal RUP[1]; analogamente, è stata negata la competenza del Presidente dell’Autorità Portuale a disporre l’esclusione della gara [2] né, volgendo lo sguardo alle società a partecipazione pubblica, il potere di esclusione può essere rivendicato dal presidente del CdA o dall’amministratore delegato[3].
Si tratta di conclusioni che certamente riposano sulla dizione letterale delle norme ma che assumono un significato decisamente sostanziale: la competenza del RUP nel disporre l’esclusione trova infatti piena corrispondenza nelle funzioni di garanzia e controllo intestate al RUP “anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all’avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell’intero ciclo dell’appalto”[4].
Conclusioni
Due veloci osservazione conclusive: quanto va affermandosi intorno alla competenza del RUP ad escludere il concorrente traduce, in questo specifico ambito, l’“unicità” della sua responsabilità e cioè – valorizzando la parola centrale delle tre che formano l’acronimo “RUP” – il fatto di essere il RUP il responsabile unico del procedimento ovverossia il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Se questa è – deve essere – la premessa maggiore del ragionamento allora appare decisamente razionale intestare al RUP uno dei più delicati poteri nella gestione della gara e cioè l’esclusione del concorrente.
Ove ci si collochi da questa prospettiva – e così veniamo alla seconda osservazione – non suscita allora meraviglia la definizione in camera di consiglio e con sentenza semplificata del nostro caso: la questione relativa alla competenza del RUP e quindi alla incompetenza del direttore del Consorzio è infatti apparsa al TAR Lecce pregiudiziale in quanto capace, se fondata, di definire l’intero giudizio una volta accertata l’integrità del contraddittorio; e così è stato: rilevato che intorno a quella questione si è formato un indirizzo giurisprudenziale granitico, l’esercizio del diritto di difesa poteva ritenersi sufficientemente esercitato già nei rispetti scritti introduttivi non essendo necessario procedere con ulteriori approfondimenti[5].
[1] TAR Venezia, I, 27.6.2018, n. 695.
[2] TAR Liguria, 2 marzo 2020, n. 157.
[3] TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 29 ottobre 2019, n. 450.
[4] TAR Trieste, I, 29.10.2019, n. 450.
[5] Sulle finalità dell’art. 60 c.p.a., si v., ex multis, Cons. stato, 17 maggio 2017, n. 2345
