Il principio dell’invarianza della soglia di anomalia

La pronuncia riportata si è occupata, in modo analitico e approfondito, del principio dell’invarianza della soglia di anomalia.

La sentenza muove dal ricorso presentato da un concorrente, escluso automaticamente dalla gara per anomalia dell’offerta, avverso il provvedimento di aggiudicazione di una gara in cui taluni concorrenti, a suo dire, avrebbero dovuto essere esclusi per aver omesso di indicare i costi di sicurezza nella propria offerta. L’effetto di tale esclusione avrebbe dovuto comportare, secondo la prospettazione del ricorrente, il ricalcolo della soglia di anomalia che avrebbe, a sua volta, determinato la sua vittoria.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto richiamato il dato normativo, per cui

La soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione in considerazione del disposto di cui all’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016, secondo il quale ”Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

I Giudici hanno quindi indagato la genesi di tale norma, ricordando in primo luogo che

La corretta interpretazione di detta disposizione, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia di anomalia, è controversa in giurisprudenza, dibattendosi, tra l’altro, se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione”

Essi hanno quindi richiamato i principali orientamenti giurisprudenziali sul punto

E’ stato, ad esempio, di recente proposta una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare “per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota” (in tal senso TAR Piemonte, sez. II, 14 febbraio 2018, n. 238).

Un secondo orientamento ritiene che

la previsione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, come introdotto dal D.L.90/2014 – previsione riproposta dall’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016-“sancisce una regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e dell’individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva”(CGA Regione Sicilia, 10 gennaio 2018, n. 96, che richiama precedenti conformi del Consiglio 22 dicembre 2015, n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159).

Un terzo orientamento ritiene invece che

sulla base della “valenza generale” attribuita alla norma in questione, altri pronunciamenti hanno ritenuto “che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva” (TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 725).

Il T.A.R. si è quindi soffermato ad analizzare la giurisprudenza dei Giudici di Palazzo Spada, per i quali

l’innovativo principio espresso dal comma 2-bis dell’articolo 38 del previgente Codice dei contratti assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara. La consapevole scelta del Legislatore del 2014 è stata nel senso di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia. (Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847)

inoltre, secondo il Consiglio di Stato,

la disposizione in questione trova applicazione quando chi agisce in giudizio contesta la mancata esclusione dalla gara di un concorrente diverso dall’aggiudicatario, per effetto della quale il ricalcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto all’aggiudicazione in favore del ricorrente medesimo, atteso che in questa ipotesi la media dei ribassi viene ricalcolata effettivamente dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa, in forza dell’accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente parteciparvi.

poiché

Diversamente, la previsione normativa non opera quando la media dei ribassi è stata calcolata dopo l’esclusione del soggetto che agisce ritualmente in giudizio avverso tale esclusione, perché “la relativa rideterminazione in virtù dell’eventuale accoglimento di tale impugnativa non può ritenersi effettuata “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte“, come recita l’ultimo periodo dell’art. 38, comma 2-bis, ma costituisce la doverosa rinnovazione del procedimento di gara a partire dal momento in cui si è verificato il vizio di legittimità accertato nel giudizio di impugnazione. Deve allora affermarsi che, se limitata alla prima ipotesi, la norma introdotta dalla citata novella di cui al d.l. n. 90 del 2014 esibisce un fondamento di razionalità, ravvisabile nell’esigenza di assicurare un certo grado di stabilità dell’azione amministrativa. Infatti, sotto questo profilo essa appare il frutto di un bilanciamento non irragionevole tra il diritto di azione contro l’operato dei pubblici poteri costituzionalmente garantito (artt. 24 e 113 Cost.) e l’esigenza di assicurare un adeguato grado di stabilità dell’azione amministrativa, laddove le chances di aggiudicazione fatte valere in sede giurisdizionale siano affidate in modo esclusivo alla rimodulazione delle medie dei ribassi e della conseguente soglia di anomalia, per effetto di esclusioni di imprese diverse da quella aggiudicataria” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1052).

(T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, sentenza n. 366 pubblicata il 3 aprile 2018)

sponsorizza la tua attività qui