Avvalimento: è nullo senza l’indicazione del compenso per l’ausiliario?

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria, che consente all’operatore economico (c.d. ausiliato), privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara, di soddisfare quanto richiesto dalla Stazione Appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altro operatore economico (c.d. ausiliario).

Nel nostro Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016, l’avvalimento è previsto e disciplinato all’art. 89 che, coerentemente con la suddetta finalità pro-concorrenziale dell’istituto, prevede una serie di cautele e di adempimenti in capo all’ausiliario ed all’ausiliato per assicurare la Stazione Appaltante che, pur attraverso un avvalimento, l’aggiudicatario è comunque affidabile.

E’ in tale ottica, infatti, che il Legislatore ha pertanto previsto:

  • che il concorrente ausiliato e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto;
  • che l’impresa ausiliaria deve dichiarare di obbligarsi verso il concorrente ausiliato e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
  • che l’impresa ausiliaria deve dichiarare il proprio possesso dei requisiti generali e dei requisiti tecnici oggetto di avvalimento;
  • che il contratto di avvalimento, da produrre in sede di gara, deve riportare in maniera specifica i requisiti e le risorse messe a disposizione dell’ausiliario.

Il Codice, però, nulla dice relativamente alla gratuità o alla onerosità del contratto di avvalimento e, dunque, nulla prescrive in ordine all’obbligo di specificare in esso il compenso o la diversa utilità economica che l’ausiliato riconosce all’ausiliario, né in ordine alle conseguenze di una omessa indicazione.

Sul punto, però, l’ANAC, nella Delibera n. 578 del 26/06/2019, sembra avere le idee chiare.

Essa, infatti, definendo l’avvalimento come il contratto con cui un operatore economico mette a disposizione di un altro i requisiti necessari per partecipare ad una procedura di evidenza pubblica “in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale” (cfr. art. 1 del suo documento di consultazione recante “Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento”,) aderisce alla tesi della natura onerosa del contratto, qualunque siano i rapporti esistenti fra il concorrente ausiliato e il soggetto imprenditoriale avvalso.

Per l’ANAC, infatti, è solo riconoscendo la natura onerosa del contratto di avvalimento che può ritenersi giustificata in seno all’ordinamento un’operazione a mezzo della quale l’ausiliario, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare in proprio alla gara, mette a disposizione dell’ausiliato i requisiti di cui è carente, procurando in tal modo a quest’ultimo la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicatario, di acquisire un curriculum esperienziale spendibile in future gare in quel mercato.

Inoltre, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, per l’ANAC, sarebbe difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. sul punto anche Cons. St., Ad. Plen. n. 23/2016).

Sulla base di tale ragionamento, pertanto, dalla omessa indicazione nel contratto di avvalimento del corrispettivo o dell’utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale conseguita dall’ausiliario, l’ANAC fa derivare la nullità del contratto di avvalimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, ossia della causa in concreto, non sanabile neppure con il soccorso istruttorio.

Negli stessi giorni in cui l’ANAC esprimeva il suddetto parere, tuttavia, il Consiglio di Stato (come spesso avviene) era di parere opposto.

Nella Sentenza n. 3885/2019 del 10/06/2016, infatti, il Consiglio di Stato ha ammesso la gratuità del contratto (intesa come assenza di un corrispettiva di natura economica) ove tra gli operatori coinvolti (ausiliario ed ausiliato) vi sia un unico centro decisionale e dunque un interesse economico unitario che giustifica sul piano causale l’assenza di un corrispettivo per l’avvalimento.

Nel caso di specie,  vi era identità di “base sociale” e delle cariche amministrative delle due società, concorrente ed ausiliaria, oltre che della stessa sede.

A questo punto, non ci resta che sperare che il regolamento richiamato dal comma 2 dell’art. 83 del Codice chiarisca finalmente la questione!