Una recente pronuncia di primo grado ha chiarito, delineandone i contorni, le differenze che intercorrono tra il contratto di avvalimento (istituto europeo previsto dall’art. 89 del Codice) ed il contratto di subappalto (previsto, e recentemente novellato, dall’art. 105 del Codice).
Nei fatti passati in rassegna, la ricorrente contesta all’aggiudicataria della procedura, tra le altre, l’attribuzione (a suo dire “strumentale”) all’impresa ausiliaria di esecutore dell’appalto per la porzione di prestazioni indicate nel contratto di avvalimento (85%), in aperta violazione del limite del 30% previsto per il subappalto dall’art. 105 del Codice.
Nel rigettare il motivo di ricorso, il giudice ha evidenziato che
<<…la prevista verifica della specificità del contratto di avvalimento in sede di gara serve – propriamente – ad individuare le risorse umane e strumentali effettivamente possedute dall’ausiliaria ed i compiti esecutivi riservati alla medesima impresa. Accertato così che “alle verifiche documentali in sede di gara fa da pendant la funzione di vigilanza che l’art. 89, comma 9, rimette alla stazione appaltante, in corso d’esecuzione, sia al fine di prevenire abusi nell’ambito del mercato e della concorrenza (laddove impone alla stazione appaltante di trasmettere all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario), sia, in relazione a ciascun affidamento, al fine di controllare l’impiego effettivo delle risorse nell’esecuzione dell’appalto, utilizzate dal titolare del contratto in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento” (cfr. C.d.S., 16 marzo 2018, n. 1698), a riprova che sono le risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria a svolgere in concreto e direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, in linea, tra l’altro, con la previsione di cui sopra, risulta, quindi, implicito nello stesso rapporto di avvalimento che anche l’azienda dell’ausiliaria – intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa – può, limitatamente a quanto riguarda l’oggetto dell’avvalimento, essere messa a disposizione dell’impresa avvalente, nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento.>>
e precisando ulteriormente che
<<L’elemento caratterizzante quest’ultimo (il contratto di avvalimento, ndr) perciò non è certo limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale (e ciò anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto – consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria). Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano, quindi, nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara: l’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione.>>
In effetti, è proprio la suesposta caratterizzazione che differenzia l’istituto dell’avvalimento da quello del subappalto, in quanto
a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale,
perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro.
(TAR Lazio, sez. I-bis, 01.04.2019, n. 4247)
