Avvalimento: i contenuti minimi del contratto

La vicenda giunta al grado d’appello della giustizia amministrativa muove dalla ritenuta indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento con conseguente invalidità del contratto stesso.

L’art. 2 del contratto di avvalimento, infatti, si limitava a dire che

il trasferimento di competenze sarebbe stato effettuato mediante la messa a disposizione di un addetto in grado di trasferire tutte le conoscenze e le esperienze oggetto di avvalimento.

In buona sostanza, era stato previsto che il trasferimento di competenze tecniche sarebbe avvenuto unicamente attraverso gli uffici svolti da un addetto messo a disposizione dalla ausiliaria.

Dell’addetto “in grado di trasferire tutte le conoscenze e le esperienze“, peraltro, non veniva indicata nè la qualifica nè (eventuali) competenze.

La generica indicazione dei requisiti offerti in avvalimento avrebbe reso il contratto invalido ex art. 1346 c.c. per

indeterminatezza dell’oggetto e, quindi, delle prestazioni contrattuali, oltre che redatto in violazione delle norme indicate in rubrica.

Secondo l’impresa

Il contratto di avvalimento non sarebbe affatto generico e indeterminato ma, al contrario, dotato del necessario grado di determinatezza o determinabilità richiesto sia dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 88 del D.P.R. 207/2010, sia dalla lex di gara, sia infine dalla generale disposizione dell’art. 1346 c.c.

Trattenuta in decisione, il Collegio d’appello, dopo aver dato conto della specifica normativa di cui all’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e ricordato quanto statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) secondo cui

l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale

e in particolare

secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

ha precisato che

Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale.

ma deve consentire quantomeno

l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682);

deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

concludendo che

in mancanza di criteri di determinabilità appare infatti concreto il rischio di un uso strumentale del contratto (Cons. Stato, sentenza n. 3682/2017, cit.).

Nel caso esaminato dal Collegio, nel contratto di avvalimento, è rimasto del tutto nebuloso il contenuto tecnico – professionale dell’apporto che l’ausiliaria avrebbe fornito, poiché non erano state specificate né le competenze dell’unica risorsa messa a disposizione, né il contenuto della prestazione fornita. L’appello, pertanto, veniva rigettato.

Leggi Consiglio di Stato, sez. IV, del 11 maggio 2020, n. 2953