Con la recente sentenza in commento il T.A.R. del Veneto si è espresso con riguardo all’onere di immediata impugnazione delle clausole c.d. immediatamente escludenti contenute nella lex specialis di gara.
Il T.A.R. Veneto ha mosso il proprio ragionamento dalla definizione di clausole immediatamente lesive
Nelle gare d’appalto, invero, sono clausole della lex specialis immediatamente lesive, e quindi autonomamente impugnabili senza attendere la loro concreta applicazione da parte della stazione appaltante, le clausole che determinano una sicura preclusione all’ammissione alla gara di un potenziale concorrente.
cioè quelle
che certamente, senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del concorrente o dell’aspirante tale che versi in una situazione incompatibile con quella prevista, a pena di esclusione, dalla lex specialis.
ovvero quando
le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta.
Con riferimento a quest’ultima ipotesi, il Collegio veneziano ha specificato, citando copiosa e recentissima giurisprudenza, che
Tale situazione si verifica, in particolare, qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius (cfr., ex pluribus, CdS, III, 18.4.2017 n. 1809; IV, 11.10.2016 n. 4180; V, 26.7.2016 n. 3347; VI, 8.2.2016 n. 510; etc.; TAR Roma, I, 9.11.2017 n. 11149; TAR Bari, III, 30.10.2017 n. 1109; TAR Veneto, III, 21.7.2017 n. 731; TAR Catania, III, 13.3.2017 n. 496; TAR l’Aquila, 9.3.2017 n. 124; TAR Milano, III, 20.2.2017 n. 423; TAR Firenze, II, 14.2.2017 n. 243; TAR Lecce, 1.2.2017 n. 185; TAR Roma, 2.12.2016 n. 12066; TAR Napoli, II, 19.9.2016 n. 4352; etc).
I Giudici hanno poi specificato le ipotesi in cui, al contrario, non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando, a dire
nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove negativo per l’interessato.
con la conseguenza che
non sono immediatamente impugnabili le clausole relative all’individuazione del criterio di aggiudicazione alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. TAR Veneto, III, 17.7.2017 n. 680).
Pertanto, secondo il T.A.R. Veneto, in tali casi occorrerà far valere i vizi elencati in uno con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara.
Il Collegio si è tuttavia premurato di osservare, riguardo alla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ( CdS, III, 2.5.2017 n. 2014 e l’ordinanza di deferimento all’Adunanza Plenaria CdS, III, 7.11.2017 n. 5138), di non ritenere
convincenti le argomentazioni ivi contenute, giacchè, fra l’altro, al di fuori di quella che è la regola comune (e cioè la necessità di impugnare immediatamente la legge di gara soltanto quando sia impeditiva della partecipazione sotto i profili innanzi evidenziati), se il legislatore avesse voluto l’impugnazione immediata anche di tale fattispecie, l’avrebbe imposto, così come ha imposto l’immediata impugnazione del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” (cfr. l’art. 120, comma 2-bis del DLgs n. 104/2010 che, inoltre, esclude la diretta impugnabilità “degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”)
(T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, sentenza n. 1025 pubblicata il 13/11/2017)
