Requisiti professionali e cessione di ramo d’azienda: un dubbio

La pronuncia in esame, diversamente dalle altre che solitamente vengono segnalate, presenta, a nostro modesto avviso, dei profili di interesse non tanto per quello che afferma in relazione al rapporto tra le cause di esclusione previste all’art. 80 e le vicende successorie di rami d’azienda, quanto per il dubbio che pone.

In particolare, la ricorrente evidenziava in punto di fatto che

Una delle mandanti del RTI [aggiudicatario] è la società [che chiameremo Alfa] S.p.A. la quale, di fatto, non possiede i requisiti di moralità professionale di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 e/o, comunque, ha sottaciuto una circostanza rilevante ai fini della valutazione dei medesimi da parte della stazione appaltante.

Osservando, infatti, il DGUE presentato in sede di offerta da [Alfa] S.p.A., alla domanda “L’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”, il legale rappresentante di [Alfa] S.p.A. ha spuntato la casella “NO”.

Nel DGUE di [Alfa] S.p.A. si legge, quanto ai requisiti di capacità economica e finanziaria (sia per il fatturato specifico sia per i contratti analoghi), che: “Il requisito dichiarato è estrapolato dai dati delle attestazioni di servizio della [Alfa] SRL […]” a seguito del conferimento di ramo d’azienda avvenuto con atto notarile […]

Dunque, per partecipare, [Alfa] S.p.A. ha utilizzato le referenze maturate da [Alfa] S.r.l.

In effetti, osservandone la visura storica, si nota come la [Alfa] S.p.A., mandante del RTI […], ha prima affittato e poi comprato un ramo d’azienda dalla [Alfa] S.r.l.

Confrontando le visure della due società, si evince come [Alfa] S.p.A. sia di proprietà, per il 99%, della stessa [Alfa] S.r.l. e come le due società condividano la sede […], il Consiglio di Amministrazione […] e il collegio sindacale in carica […]

Tutto ciò, secondo la ricorrente, ha una semplice spiegazione.

[Alfa] S.r.l. è ormai sostanzialmente impossibilitata a partecipare agli appalti pubblici per via di una risoluzione contrattuale disposta dal Comune di […] e più volte non dichiarata dalla stessa [Alfa] S.r.l.

lamentando come

In questa situazione, nell’evidente tentativo di aggirare l’ostacolo dato dai fatti appena menzionati, [Alfa] S.r.l. è stata sostanzialmente “svuotata” e il relativo “contenuto”, per tramite di un’operazione di cessione del ramo aziendale, è confluito nella [Alfa] S.p.A. al fine di ricostruire una posizione corretta rispetto ai compromessi requisiti di moralità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016.

in base alla prospettazione per cui

Tuttavia, con il trasferimento del ramo d’azienda, così come sono stati trasferiti alla [Alfa] S.p.A. i requisiti (contratti analoghi e fatturato specifico) in base a quali la stessa ha potuto qualificarsi e soddisfare le richieste della stazione appaltante, così, con la medesima operazione societaria, si sono trasferiti alla stessa gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale (la risoluzione subita) e il relativo obbligo dichiarativo.

con la conseguenza che

In questa situazione, dunque, [Alfa] S.p.A. avrebbe dovuto certamente dichiarare nel proprio DGUE la risoluzione del contratto disposta dal Comune di […] in relazione al servizio di refezione scolastica (cosa che non è stata fatta, il che è, di per sé, motivo di esclusione), la quale risoluzione, inoltre, le avrebbe impedito di partecipare per carenza del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha tuttavia rilevato che la precedente risoluzione contrattuale subita da Alfa S.r.l. fosse ancora sottoposta a giudizio avanti al giudice ordinario e, conseguentemente, ha dichiarato inoperante la causa di esclusione evidenziata dalla ricorrente siccome non trattavisi di grave illecito professionale definitivamente accertato

Quindi l’esclusione da una gara di appalto, motivata con esclusivo riferimento ad asserite negligenze poste in essere dalla ditta interessata, nel caso in cui, in ordine a dette negligenze, sussista una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti è illegittima. La suddetta situazione di conflittualità non può ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c).

Nel caso che qui occupa il Collegio la fattispecie contestata non rientra, con tutta evidenza, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) che, come ogni causa di esclusione, non può essere oggetto di interpretazioni estensive (T.a.r. Sardegna, Sezione I, 23 febbbraio 2017, n. 124).

Ciò che rileva in questo caso non è tanto la decisione in ordine alla rilevanza delle risoluzioni contrattuali ancora sub iudice (oggetto dei noti orientamenti contrastanti), quanto il sospetto, non chiarito dalla sentenza de qua, se in concreto la cessione del ramo d’azienda comporti la traslazione in capo all’acquirente anche dei rapporti contrattuali risolti e se quest’ultimo, di conseguenza, sia o meno soggetto agli oneri dichiarativi dell’art. 80 c.c.p.

Quid iuris?

(T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, sentenza n. 972 pubblicata il 15 novembre 2018)