Clausole del bando eccessivamente onerose

La sentenza in esame si è occupata dell’eccessiva onerosità di una clausola del bando di gara che richieda, quale requisito di capacità tecnica, il possesso sin dalla fase dell’offerta della manodopera necessaria all’esecuzione del contratto e la sua prova mediante la produzione dei relativi contratti.

Nel decidere il ricorso presentato da un operatore economico avverso la lex specialis, il Collegio ha anzitutto affermato che

Richiedere che tutti i partecipanti, sin dalla partecipazione alla gara e per potersi qualificare a concorrere, si conformino alle prescrizioni relative all’esecuzione del contratto – nella specie, come detto, siano già in possesso della dotazione minima di personale […] – costituisce, ad avviso del Collegio, una intollerabile restrizione all’accesso alla gara, che non trova sufficiente fondamento giustificativo nella salvaguardia del pubblico interesse e che pertanto si appalesa ingiustamente lesiva della libertà di iniziativa economica degli operatori economici e della correlativa autonomia contrattuale di questi ultimi.

deducendo che

L’eccessiva onerosità del requisito si traduce, quindi, in inammissibile limitazione dell’accesso alla procedura e in un ingiustificato aggravamento delle condizioni per concorrere ad essa, venendo in rilievo un onere che invece – potendo riferirsi logicamente alla sola fase esecutiva – non può che essere posto a carico solo di quegli operatori che risultino affidatari del servizio.

I Giudici hanno poi specificato che

la censura dedotta […] è quella dell’eccesso di potere nella formazione di una lex specialis della gara che precluda la partecipazione a soggetti che non siano, di fatto, già attivi sul mercato e non dispongano di una (certo non irrilevante) consistenza sul piano dimensionale.

deducendone che

L’imposizione di un così stringente requisito di accesso alla gara, pertanto, risulta in contrasto con il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la facoltà di presentazione delle offerte e non garantendo in tal modo né l’esplicarsi di un piena apertura del mercato alla concorrenza né, per altro verso, possibili risparmi di spesa potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di offerte suscettibili di comparazione.

A sostegno della propria ricostruzione sistematica, il T.A.R. ha quindi richiamato anche i principi comunitari

E’ noto che uno degli obiettivi e delle fondamentali direttrici del diritto eurounitario in materia di pubblici appalti è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto europeo che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, prevista non soltanto con riguardo all’interesse alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che può disporre in tal modo di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (in tal senso già Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009 nel procedimento C-305/08).

precisando che

Nella fase di redazione del bando, in particolare, il favor partecipationis emerge quindi con riferimento alla necessità che la lex specialis contenga clausole chiare, precise e che non prevedano adempimenti eccessivi in capo all’impresa concorrente.

Il Collegio ha infine analizzato la disciplina nazionale

L’art. 30, comma 1, del d.lgs 50/2016, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del precedente d.lgs. 163/2006, indica che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ma specifica anche che le stazioni appaltanti rispettano i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

ed ha concluso per l’accoglimento del ricorso in base al rilievo dirimente che

il potere discrezionale della P.A. nel confezionamento del bando di gara deve essere esercitato in modo congruo e proporzionato, anzitutto rispetto alle regole concorrenziali immanenti al mercato, traducendosi altrimenti in una irragionevolmente onerosa restrizione della concorrenza e della libertà di iniziativa economica.

(T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza n. 1602 pubblicata il 20 settembre 2018)

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