Il punto su: l’onere di immediata impugnazione

La sentenza in commento ha sinteticamente, ma molto efficacemente, riassunto l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa riguardo all’onere di immediata impugnazione del bando di gara.

Il Collegio ha anzitutto ricordato che

il principio generale […] connette l’onere di immediata impugnazione all’esistenza in capo al ricorrente di una lesione non potenziale, ma concreta ed attuale, ed alla sussistenza di un altrettanto attuale interesse ad impugnare

I Giudici hanno quindi richiamato la risalente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

già l’A.P. del Consiglio di Stato n. 1 del 2003 non ha escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara;

in tali ipotesi, è stata ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione, ciò in quanto tali clausole sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato.

Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere atto alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.

Un tanto premesso, il T.A.R. ha quindi ricordato i recenti sviluppi giurisprudenziali in materia

Successivamente, in giurisprudenza è stato ribadito che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole che siano impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.

In siffatti casi, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa delle suddette clausole che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso (Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110).

Ancora, è stato di recente osservato (Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, che richiama, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180 e Consiglio di Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta.

Nel tentativo di enucleare i casi in cui tale evenienza può verificarsi, sono state evidenziate, tra le altre, le seguenti ipotesi:

– le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

– le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

– le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;

– le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

– l’imposizione di obblighi contra ius;

– le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate.

Infine, il Collegio ha ricordato la recente conferma giurisprudenziale dell’orientamento così riassunto

Infine, da ultimo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, richiamando le due fondamentali pronunce in precedenza rese (A.P. n. 1/2003 e A.P. n. 4/2011), ha sostanzialmente confermato gli esposti approdi cui è giunta la giurisprudenza.

(T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, sentenza n. 553 pubblicata l’11 giugno 2018)

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