Concessione di servizi e rischio d’impresa

Con la sentenza in commento il T.A.R. di Catanzaro si è occupata della legittimità di un’offerta tecnica presentata in una gara per la concessione di servizi basata sulla sovrastima del fatturato annuo ricavabile rispetto a quello previsto dalla stazione appaltante, rispondendo al seguente quesito

se sia possibile, per colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi, formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara.

Nel decidere la vertenza il Collegio ha anzitutto ricordato la natura giuridica della concessione di servizi, che è, anche alla luce della normativa comunitaria (art. 1, comma 3 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004; art. 5, comma 1, n. 1), lett. b) Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014)

un contratto a titolo oneroso in virtù del quale viene affidato a un operatore economico la fornitura e la gestione di servizi, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.

Richiamando la giurisprudenza eurocomunitaria, il TAR ha ribadito che

la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l’operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi (CGUE, sentenza 10 settembre 2009, nella causa C-206/08, Eurawasse).

e che

rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (CGUE sentenza 10 marzo 2011 in causa C-274/09, DEB).

La distinzione tra appalto pubblico di servizi e concessione di servizi è pertanto insita nel rischio d’impresa che nel primo caso rimane a carico della Pubblica Amministrazione mentre nel secondo viene trasferito al privato concessionario.

Per l’effetto, i Giudici campani hanno stabilito che

Se nella concessione di servizi, dunque, il concessionario si assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, egli non può non essere ritenuto libero di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi.Laddove tale previsione si riveli infondata, il concessionario subirà le conseguenze economiche dell’errore. Ma ciò rientra, appunto, nell’ottica del trasferimento al privato del rischio di gestione del servizio.

rifacendosi anche alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha chiarito come l’obbligo per l’amministrazione concedente di indicare il valore della concessione non trasferisca il rischio d’impresa dal concessionario all’amministrazione,

il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale alea imprenditoriale (ancora Cons. Stato, Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2926).

Alla luce di quanto esposto, il T.A.R. Calabrese ha individuato due principi cardine del sistema delle concessioni di servizi:

a) all’amministrazione spetta stimare il volume dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare;

b) l’operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione.

(T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1600 pubblicata il 25/10/2017).

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