Rapporti commerciali fra imprese partecipanti alla medesima gara: quali conseguenze?

La decisione in esame si è occupata della legittimità del provvedimento con cui una stazione appaltante ha escluso da una procedura di gara uno dei due concorrenti per aver sottoscritto un contratto di fornitura con l’altro concorrente, per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 80, comma 5, c.c.p.

Il Collegio, nel decidere la causa, ha anzitutto ricordato che

Come chiaramente illustrato in una recente pronuncia relativa ad un caso sostanzialmente sovrapponibile […] (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 1075 del 19.2.2018), la circostanza di aver fornito preventivi alle altre imprese che poi hanno partecipato ad una gara non integra una condotta distorsiva della concorrenza, poiché non è detto che l’impresa che chieda tale preventivo poi effettivamente perfezioni l’acquisto, né è certo che lo stesso operatore decida poi di partecipare alla medesima gara d’appalto cui concorre la ricorrente.

Nel caso di specie le imprese avevano tuttavia sottoscritto un vero e proprio contratto, pur se

la cui efficacia esecutiva era condizionata alla aggiudicazione della gara in favore [dell’altra impresa poi divenuta concorrente]

Sul punto i Giudici hanno però precisato che

l’insieme delle informazioni prestazionali necessarie per la produzione di un preventivo di fornitura o per la stipula di un contratto di fornitura sottoposto a condizione risolutiva sono esattamente identiche e comportano, in entrambi i casi, una pari ostensione – dal partecipante alla gara al fornitore – di una serie di informazioni rilevanti, di per sé tuttavia non distorsive della concorrenza, in quanto costituenti mera comunicazione di dati pubblici per fini di tipo imprenditoriale o commerciale (la presenza di un bando di gara, la richiesta di un certo tipo di fornitura, le attività accessorie richieste, ecc.).

Da ciò il T.A.R. ha dedotto che

Se, a fronte dell’acquisizione di tali informazioni, il fornitore decide di presentarsi anch’esso come partecipante alla gara, non commette per ciò solo alcun illecito concorrenziale, al contrario evidenziandosi, in caso di sua esclusione, una inammissibile violazione del favor partecipationis, oltre che una illegittima compressione del diritto di iniziativa economica tutelato dall’art. 41 della Costituzione.

Il Collegio ha inoltre specificato che

Si consideri, peraltro, che appare obiettivamente assurdo precludere al fornitore la partecipazione alla gara in fattispecie quali quella in esame, essendo evidente come sia proprio il fornitore a poter offrire le condizioni di mercato oggettivamente più competitive rispetto a tutti quegli ulteriori soggetti imprenditoriali che, non producendo i beni o i servizi di cui l’Amministrazione necessita, occupano, in definitiva, il ruolo – legittimo ma economicamente meno efficiente – di meri intermediari commerciali della circolazione dei medesimi.

Con riguardo al sollevato profilo di conflitto di interesse, i Giudici hanno poi ricordato che

[…]l’art. 80, comma 5, lett. ‘m’ del D.Lgs. n. 50/2016 [dispone che] le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alle procedure d’appalto l’operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale

stabilendo che

la Sezione in epigrafe ritiene di doversi conformare a quel condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, n. 71/2018; n. 742/2018; n. 743/2018; n. 745/2018; n. 1075/2018) secondo cui, anche in relazione alla pregressa analoga formulazione contenuta nel previgente art. 38, comma 1, lett. m-quater) del D.Lgs. n. 163/2006, si è osservato che l’esistenza di un rapporto commerciale tra le imprese concorrenti ad una medesima procedura concorsuale di per sé non costituisce elemento di inquinamento della concorrenza e, quindi, non integra la causa di esclusione prescritta dalla disposizione sopra ricordata.

in base al fatto che

la finalità della norma citata è la salvaguardia della par condicio nell’ambito di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, valore che potrebbe essere pregiudicato dalla presenza di concorrenti le cui relazioni intersoggettive potrebbero escludere l’indipendenza in fase partecipativa.

In proposito, la giurisprudenza qualifica tale ipotesi come fattispecie di mero pericolo, non richiedendo di conseguenza l’effettiva compromissione dell’andamento del confronto concorrenziale, ma dovendosi comunque suffragare l’ipotesi di unicità del centro decisionale mediante un’attenta ed adeguata attività istruttoria; tanto, all’evidente fine di bilanciare esigenze di par condicio con l’altrettanto fondamentale principio del favor partecipationis.

Da ciò deriva che

La sussistenza di un mero rapporto commerciale di fornitura tra due o più concorrenti, di per sé sola, non si eleva a sintomo di quella unicità di centro decisionale che la norma assume come situazione generatrice di una possibile lesione del principio generale di concorrenza; anzi, potrebbe, al contrario, evidenziarsi che, nell’ipotesi in cui una tale relazione commerciale si configuri attraverso contratti di compravendita tra fornitore e cliente, i due operatori economici restino distinti ed addirittura in rapporto concorrenziale, in quanto entrambi possono offrire sul mercato un medesimo prodotto.

Per l’effetto il Collegio ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento espulsivo e sottolineando che

A nulla rileva che il costo di base del [prodotto oggetto del contratto] fosse un dato di partenza sostanzialmente noto ad entrambi, rappresentando certamente il medesimo un elemento costitutivo fondamentale, ma non l’unico elemento rilevante del contratto pubblico in questione, nel quale conseguentemente restavano aperti ampi spazi concorrenziali a prescindere dal più volte menzionato contratto di fornitura legittimamente stipulato fra le due ditte partecipanti.

(T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, sentenza n. 1302 pubblicata il 15 ottobre 2018)

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