Specificità del contratto di avvalimento

La pronuncia in esame si è occupata del grado di specificità che deve rivestire un contratto di avvalimento prodotto in una procedura di gara per l’affidamento di forniture con posa in opera.

Il Collegio, nel decidere il ricorso presentato dalla seconda classificata avverso l’aggiudicazione della gara e l’ammissione dell’aggiudicataria con cui lamentava la genericità del contratto d’avvalimento prodotto e la conseguente omessa esclusione, ha anzitutto richiamato la fonte normativa del codice

L’art. 89, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 recita: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.”.

nonché l’art. 88 del regolamento

L’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 precisa: “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’art. 49, comma 2, lettera f del codice (il riferimento è al contratto di avvalimento contemplato nel vecchio codice degli appalti – n.d.r.) deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

I Giudici hanno quindi ricordato la funzione dell’istituto dell’avvalimento

Il contratto d’avvalimento consente, dunque, a un operatore che sia privo – per quanto qui rileva – degli elementi esperienziali richiesti dalla stazione appaltante, di partecipare comunque alla gara avvalendosi di un’impresa ausiliaria e garantisce adeguatamente l’Amministrazione, sia nella fase genetica, potendo essa verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata e ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto.

e che

In considerazione della ratio sottesa a tale contratto, ai fini della sua validità, è certamente necessario che l’impresa ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente cartolare e astratto, ma deve risolversi nella concreta messa a disposizione degli specifici mezzi e risorse necessari per l’esecuzione dell’appalto.

per poi stabilire che

L’enunciato principio, comunemente sostenuto dalla giurisprudenza, va declinato, nei suoi termini concreti, in ragione dell’oggetto dell’appalto.

Il Collegio ha quindi respinto il ricorso,

sul rilievo che l’appalto riguarda, in sostanza, la fornitura con posa in opera di un impianto di controllo degli accessi delle vetture nei parcheggi e che il requisito speciale di ordine tecnico dedotto in lite è volto a permettere alla stazione appaltante la scelta di un contraente dotato della capacità tecnica e dell’esperienza necessaria a garantire il buon esito della commessa, ritiene il Collegio che l’impegno assunto dall’ausiliaria di garantire alla concorrente, per tutta la durata del contratto, “la fornitura di tutte le parti del sistema di controllo accessi e l’assistenza tecnica necessaria per la posa in opera e messa in funzione”, lungi dal risolversi nella mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare, sia sufficientemente determinato ed esaustivo e si risolva nella concreta messa a disposizione delle risorse necessarie all’esatta esecuzione dell’appalto.

sentenziando che

Negli appalti di fornitura, infatti, diversamente da quelli di lavori o servizi (nei quali assume rilievo, l’identificazione dei mezzi strumentali e delle competenze specifiche delle maestranze), l’impegno dell’ausiliaria non può che investire la “merce” fornita, e, in relazione alla posa in opera e messa in funzione, l’assistenza tecnica a ciò funzionale.

(T.R.G.A. Bolzano, sentenza n. 300 pubblicata il 24 ottobre 2018)