Costo del lavoro e ore di straordinario

La sentenza richiamata si è occupata della congruità di offerte che indichino il costo del lavoro facendo ricorso a ore di lavoro straordinario.

In particolare, l’operatore economico ricorrente censurava la verifica di anomalia effettuata dalla stazione appaltante sostenendo che l’aggiudicataria avesse

proposto un’offerta non congrua, in quanto anziché determinare il costo orario sul numero di ore previsto dalla tabella ministeriale e sulla base delle ore effettivamente lavorate, avrebbe proposto un numero di ore maggiori (1832), sommando alle ore di lavoro previste dal contratto collettivo, ulteriori 229 ore di straordinario, circostanza quest’ultima che avrebbe consentito di far scendere il costo medio orario.

sostenendo che

Questa pratica sarebbe illegittima, poiché consentirebbe di ridurre il costo di una singola ora lavorata, permettendo di individuare un costo del lavoro più basso rispetto a quello effettivamente sostenuto.

La stazione appaltante e l’aggiudicataria sostenevano invece

l’ammissibilità del computo delle ore di lavoro straordinario, ritenendo che il dipendente sarebbe obbligato a svolgere le ore ulteriori previste dal proprio datore di lavoro; il calcolo effettuato sarebbe inoltre corretto in quanto le ore di straordinario sarebbero state computate entro il limite complessivo delle 48 ore settimanali previsto dal relativo CCNL e, ciò, senza che nel capitolato di gara risultassero indicazioni contrarie.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto premesso che

Sebbene alcune pronunce hanno confermato che sussiste la facoltà del datore di lavoro (in applicazione dell’art. 79 CCNL di riferimento) ed in relazione alle particolari esigenze del settore, di imporre lo svolgimento del lavoro straordinario, è dirimente constatare che l’art. 71 dello stesso CCNL attribuisce al lavoratore la facoltà di rifiutare lo svolgimento di dette prestazioni, tutte le volte che non risulti dimostrata l’esistenza di un’obiettiva necessità aziendale.

ed ha richiamato la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto

Si consideri che, nella fattispecie in questione, è possibile applicare i principi contenuti nella sentenza del Consiglio di Stato del 3 dicembre 2018, n. 6838 che, nel pronunciarsi sull’impugnazione proposta avverso una decisione di questo Tribunale (T.A.R. per la Toscana, Sez. I, 24 maggio 2018 n. 739), ha chiaramente affermato la necessità di rispettare il contenuto dell’art. 71 del CCNL, nella parte in cui legittima la possibilità che alcune prestazioni lavorative possano essere rifiutate da un dipendente.

Si è affermato, infatti, che “solo al comprovato cospetto di queste obiettive necessità il datore di lavoro potrà richiedere l’effettuazione delle ore di lavoro straordinario, nei limiti previsti dal contratto collettivo. Senza la dimostrazione e la comprova circa la presenza di obiettive necessità aziendali e per lo svolgimento dei servizi ogni pretesa datoriale è illegittima e il lavoratore può opporre un suo legittimo rifiuto, dal momento che le necessità obiettive sono quelle che non dipendono dalla volontà del datore di lavoro, ma sono dovute a situazioni oggettivamente non previste e non prevedibili. Tale interpretazione della norma contrattuale appare l’unica conforme ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e soprattutto buona fede nei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore ed analoga lettura interpretativa deve essere riferita alla previsione recata dall’art. 79, primo comma, del CCNL nella parte in cui stabilisce che “Stante le particolari esigenze del settore e la necessità di garantire la protezione dei beni pubblici e privati affidati agli Istituti di Vigilanza, è facoltà del datore di lavoro richiedere prestazioni di lavoro straordinario per esigenze di servizio, per un numero di ore annuali che sommate all’orario normale di lavoro non superi il limite di cui al precedente art. 71 lettera b”, nella quale la regolazione dei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore, con riferimento al lavoro straordinario, è improntata al criterio della facoltatività della richiesta di lavoro straordinario che, dunque, manifesta comunque la sua ontologica distinzione rispetto al c.d. lavoro ordinario. Consegue a quanto appena illustrato che le ore di straordinario non possono essere utilizzate, come prospettato dalla Coopservice nell’offerta proposta in gara, in modo permanente, come se si trattasse di un metodo di organizzazione stabile dell’attività imprenditoriale”.

Il T.A.R. ha quindi stabilito che

Pur considerando l’orientamento giurisprudenziale che ha sancito come le tabelle ministeriali del costo del lavoro non hanno una valenza tassativa e inderogabile (per tutti Consiglio di Stato, III, n.3623 del 2017) è evidente che la fattispecie di cui si tratta risulta parzialmente differente, considerando che il ricorso alle ore di straordinario ha avuto l’effetto di condizionare il costo orario finale proposto in sede di offerta, consentendo così all’impresa che fa ricorso a detto strumento di proporre importi complessivi più bassi.

poiché

La previsione di un determinato quantitativo di ore di straordinario consente all’impresa partecipante di introdurre un importo differente rispetto a quello previsto per la tariffa ordinaria, permettendole di alterare le singole voci che compongono il costo del lavoro.

I Giudici hanno quindi accolto il motivo in parola, affermando che

stante il contratto nazionale di categoria laddove consente al lavoratore di rifiutare lo svolgimento di lavoro supplementare, l’offerta economica comprensiva della quota di straordinario non può essere considerata certa e definita, essendo rimessa alla volontà del dipendente e alla sussistenza di precisi presupposti che legittimano il ricorso allo straordinario.

(T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, sent. n. 488 del 03/04/2019)