Criteri di liquidazione del risarcimento del danno

La sentenza in commento si è occupata di ricordate i criteri (quantomeno sui generis) elaborati dalla giurisprudenza amministrativa di tema di risarcimento del danno da illegittima esclusione da una procedura di affidamento pubblica.

In particolare, il Collegio ha ricordato che

la giurisprudenza ha chiarito che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.

con la conseguenza che

In difetto di tale dimostrazione, si presume che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori a titolo di aliunde perceptum.

Un dubbio tuttavia è sorto:

Inoltre, non risulta ragionevole la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale, atteso che possono essere molteplici le evenienze per cui potrebbe risultare non aggiudicataria della commessa stessa.

ciò nonostante

Pertanto, la giurisprudenza oramai consolidata afferma che, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50% (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884; 27 marzo 2013, n. 1833; 7 giugno 2013, n. 3155; 8 novembre 2012, n. 5686).

Infine

in mancanza di prova circa l’effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell’aliunde perceptum, la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che il quantum del risarcimento possa essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall’art. 1226 c.c.; il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5%dell’offerta economica effettiva dell’impresa (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 5725/2013; Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348; Sez. V, n. 5884/2013), suscettibile di ulteriore riduzione. (Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437).

Quindi, per pacifica giurisprudenza, il risarcimento del danno è dovuto al concorrente illegittimamente escluso in misura piena (quanta gli spetterebbe di diritto) solamente se prova di non aver comunque lavorato nelle more del riconoscimento del diritto, con buona pace del principio sancito all’art. 1227 c.c. che, a differenza dell’art. 1226 c.c., risulta del tutto ignorato dalla giurisprudenza amministrativa. Tamquam non esset.

Si ricorda al Lettore che l’art. 1227 c.c., rubricato “concorso del fatto colposo del creditore”, stabilisce

Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Nel diritto pretorio amministrativo, al contrario, il creditore deve agire (rectius non agire, rimanere inerte) per aggravare il danno (non lavorando) e dimostrare la sua inazione, onde ottenere ciò che gli spetta.

(T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, sentenza n. 2132 pubblicata l’8 novembre 2018)