Decreto monocratico e “giudicato cautelare”

La pronuncia in esame si è occupata (anche) dell’attitudine del decreto cautelare monocratico, emesso ai sensi dell’art. 56 c.p.a., a costituire un “giudicato cautelare” idoneo a determinare la nullità dei provvedimenti successivamente emessi in contrasto con il suo contenuto.

Il Collegio ha anzitutto richiamato la norma generale della legge sul procedimento

Se è vero che l’art. 21 septies della l. 241/90 stabilisce la nullità degli atti emessi in violazione o elusione del giudicato, e fermo restando che la giurisprudenza amministrativa è tendenzialmente favorevole alla equiparazione tra giudicato cautelare e giudicato di cui alla citata disposizione, ai fini della declaratoria, anche d’ufficio, della nullità dei provvedimenti amministrativi emessi contro il giudicato stesso (vedi Cons. St., sez. V, 07 giugno 2013, n. 3133), va altresì evidenziato che deve comunque trattarsi di una pronuncia a carattere esecutivo quanto meno stabile, come è il cd. “giudicato cautelare”, che è riferibile alle ordinanze di primo grado divenute inoppugnabili ovvero alle ordinanze cautelari emesse dal giudice d’appello.

Infatti, la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, riconosce normalmente al giudicato cautelare l’effetto conformativo o propulsivo nei confronti dell’Amministrazione sotto il duplice profilo di dovervi dare esecuzione e di precluderle, a pena di nullità ex art. 21 septies l. 241 del 1990, l’adozione di qualsiasi atto che lo violi o lo eluda (vedi T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 5 giugno 2012, n.2644), ma altrettanto indubbio è che tali effetti e vincoli vengono a cessare in una alla decisione di merito ed alle definitive statuizioni qui rese, “il cui contenuto ben può essere diverso da quello della precedente ordinanza cautelare e/o di sua riforma in sede di appello”, poggianti su “di una cognizione sommaria, finalizzata ad assicurare una tutela di natura interinale”, posto che “l’eventuale difformità tra la decisione cautelare e quella di merito, stante l’autonomia tra i due rimedi e la diversità dei rispettivi presupposti, rientra nella fisiologia processuale e non dà luogo ad alcuna invalidità, essendo destinata a restare definitivamente assorbita dalla sentenza di merito” (così T.a.r. Campania cit., che richiama Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2010, n. 3129 e 15 maggio 2009, n. 3023; sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8908; sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2535), avverso la quale potrà evidentemente essere proposto appello, di guisa che anche il giudice di secondo grado, ove adito, potrà rendere le definitive statuizioni sulla res controversa nella sede della sua piena cognizione.

Tanto premesso, i Giudici hanno chiarito che

tali caratteristiche per nulla si attagliano alla decisione contenuta nel decreto monocratico emesso ex art. 56 c.p.a., il quale consiste, testualmente, in “misure cautelari provvisorie” in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, e che conserva efficacia a tempo limitato, posto che, in caso di accoglimento è efficace sino alla camera di consiglio fissata ex art. 55 co. 5 c.p.a. e la perde “se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio di cui al periodo precedente”, fermo restando che esso “ è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata” (art. 56, comma 4 c.p.a.).

stabilendo come

Vi è quindi incompatibilità assoluta tra il combinato disposto dell’art. 21 septies l. 241/90 e art. 114 e ss. c.p.a. rispetto al provvedimento favorevole emesso ai sensi dell’art. 56 c.p.a., il quale non solo non è menzionato dall’art. 114 co. 4 lett. c) del Codice del processo tra i c.d. “altri provvedimenti” esecutivi ancorché ancora non passati in giudicato, a cui sia possibile applicare il rimedio del giudizio di ottemperanza, ma che altresì, per le sue caratteristiche sopra illustrate, neppure può rientrarvi per analogia, stante l’assoluta precarietà dei suoi effetti, sempre suscettibili di revoca e destinati ad esaurirsi nel brevissimo spazio tra sua emissione e convocazione della camera di consiglio.

giacché

il decreto monocratico emesso inaudita altera parte “iberna” gli effetti sostanziali, apparsi lesivi, specie nel caso di impugnazione dei cc.dd. “provvedimenti negativi” (diniego di concessioni, autorizzazioni, proroghe etc.), che, in quanto tali, sono idonei a produrre effetti innovativi della realtà, e pur scaturendo dalla richiesta di tutela di interesse pretensivo (nel caso di specie, alla proroga del contratto) non può essere inteso come configurante un provvedimento amministrativo sostitutivo e/o di concessione di quanto richiesto dalla parte, né tantomeno idoneo a “paralizzare” l’attività amministrativa;

infatti

esso, per contro, ha la funzione di evitare che muti la realtà “fattuale” fino all’udienza cautelare, in cui decidere sulla scorta di una panoramica documentale più completa, siccome figlia della dialettica processuale in contraddittorio, assente al momento della delibazione presidenziale.

(TAR Campania, Napoli, Sez. IV, sent. n. 13 pubblicata il 2 gennaio 2019)