DGUE in formato cartaceo dopo il 18 aprile

I fatti agitati nella sentenza in esame muovo dal ricorso proposto da un’impresa partecipante ad una procedura negoziata per lavori nella quale la lettera d’invito prevedeva

“la trasmissione del DGUE in formato elettronico – PDF A, su supporto informatico, con sottoscrizione digitale”.

Succede che durante le sedute di gara (svoltesi nel mese di maggio 2018), alcune imprese venivano ammesse con riserva dalla stazione appaltante per “aver prodotto il DGUE in forma cartacea”.

Dopodiché la Stazione Appaltante attivava nei confronti delle predette imprese il soccorso istruttorio, richiedendo “il DGUE su supporto informatico (CD o chiavetta USB) in formato PDF/A e sottoscritto digitalmente”.

In sintesi, all’esito del soccorso istruttorio alcune imprese venivano escluse per non aver integrato quanto richiesto.

La ricorrente (che afferma che senza le suddette esclusione risulterebbe aggiudicataria della procedura), asserisce a suo sostegno che né la lettera di invito, né altro documento di gara conteneva un’espressa previsione di esclusione per la mancata presentazione del DGUE in formato elettronico negli atti di gara.

Il non avere prodotto il DGUE su supporto informatico, ma in formato cartaceo, infatti, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione. Ed infatti, tutte le dichiarazioni richieste dalla legge sarebbero comunque state rese, essendo stato prodotto il DGUE in formato cartaceo.

La questione sopra posta, può quindi essere sintetizzata nella

necessità che il Documento di gara unico europeo (DGUE) previsto dal Codice dei contratti pubblici debba essere, quale documento essenziale o meno, allegato all’offerta in formato elettronico, piuttosto che in cartaceo e se, in quest’ultimo caso, sia possibile azionare il soccorso istruttorio, al fine di regolarizzare il deposito elettronico, in mancanza del quale l’impresa interessata va esclusa.

Dopo aver ricostruito il quadro normativo, sia europeo che nazionale, e ripercorso le indicazioni ministeriali, che ricordiamo essere così composto:

  • art. 85 e 40 del codice appalti,
  • Comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 5.4.2018,
  • Regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici,

il Collegio perviene alle seguenti conclusioni:

<<Si vuole, in altri termini, dire, secondo la formulazione della norma, al netto delle istruzioni fornite dal Ministero, che la compilazione secondo il modello fornito in formato elettronico (non in formato elettronico), in assenza di alcun obbligo di trasmissione elettronica, è l’unico onere incombente sulle ditte partecipanti, sicché non può essere comminata l’esclusione (per altro non espressamente prevista dalla lettera di invito) delle imprese che si siano avvalse del modello cartaceo.>>

e che

<<Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione>>

e, pertanto,

Se così è, sia la prescrizione ministeriale che quella contenuta nella lettera di invito non trovano alcun sostegno normativo, sicché quest’ultima (ove mai fosse predisposta a comportare un motivo di esclusione dalla gara, circostanza, questa, non chiaramente presente nell’atto di autoregolamentazione) sarebbe tamquam non esset, da considerare come ipotesi non prevista da alcuna disposizione e, come tale, nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice appalti

Il Collegio ha quindi impeccabilmente fatto notare come la possibilità (fino al 18/10/2018, ndr), prevista dalla Circolare MIT, di redigere il DGUE in supporto informatico e di trasmissione nelle forme ordinarie, non pare ritraibile dall’art. 85, tanto meno se collegato all’art. 40 del codice appalti, poiché la norma stabilisce l’accettazione del modello compilato in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea (onere ricadente sulle imprese partecipanti), mentre la “fornitura” (obbligo dell’amministrazione) va osservata esclusivamente in forma elettronica a far data 18.4.2018 (termine poi fatto slittare al 18.8.2018, ndr).

Al fine di non indurre il lettore in errate interpretazioni della pronuncia in esame, si ricorda che:

  • la pronuncia in esame ha, inoltre, evidenziato che: Una volta, però, che il termine di trasmissione è slittato al 18.10.2018, tale cogenza va riferita alla modalità di redazione, secondo il modello “fornito” informaticamente;
  • i fatti hanno avuto luogo in data PRECEDENTE rispetto al 18/10/2018;
  • a partire dal 18/10/2018, data dopo la quale le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al codice dovranno essere svolte dalle stazioni appaltanti utilizzando (solo) mezzi di comunicazione elettronici, l’obbligo potrà essere quello di trasmettere il DGUE in modalità elettronica;
  • …, la forma elettronica, in maniera del tutto logica, è stata collegata alle procedure che ammettano l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici.

Per quanto sopra esposto, il TAR ha ritenuto non solo il ricorso ammissibile, ma ha addirittura dichiarato nulla la clausola della lettera d’invito che prevedeva l’obbligo di trasmissione in formato elettronico del DGUE, con consequenziale accoglimento del ricorso.

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