Fatto:
A seguito della verifica di congruità dell’offerta, la s.p.a. G.S.E. – con un atto di data 26 ottobre 2018, pubblicato il 29 ottobre 2018 sul s.d.a.p.a. e, per estratto, sul sito istituzionale – ha aggiudicato la gara alla s.c.r.l. Co.l.se.r..
3. Con il ricorso di primo grado n. 15102 del 2018 (proposto al TAR per il Lazio, Sede di Roma, e notificato il 6 dicembre 2018), la s.p.a. Miorelli Service ha impugnato l’atto di aggiudicazione della gara e ne ha chiesto l’annullamento per violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 7.2. del capitolato d’oneri, nonché per profili di eccesso di potere.
La ricorrente, in particolare, ha dedotto che all’offerta dell’aggiudicataria, che ha potuto esaminare in data 13 novembre 2018, è stato erroneamente attribuito un punteggio per l’utilizzo di aspirapolveri con potenza sonora interiore a sessanta decibel.
Il TAR, con la sentenza n. 3552 del 2019, ha dichiarato irricevibile il ricorso della s.p.a. Miorelli Service, in accoglimento di una eccezione formulata dalla s.p.a. G.S.E., per la quale la notifica di data 6 dicembre 2018 sarebbe tardiva, perché effettuata il trentottesimo giorno successivo alla pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sul ‘portale acquisti in rete PA nel sistema s.d.a.p.a.’, avvenuta in data 29 ottobre 2018 e seguita dalla visione da parte della ricorrente il giorno successivo.
Con l’ordinanza di rimessione n. 2215 del 2020, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha osservato che le questioni controverse tra le parti riguardano l’individuazione:
a) delle forme e delle modalità delle comunicazioni dell’atto di aggiudicazione di un appalto;
b) della data di inizio della decorrenza del termine per impugnare tale atto;
c) dei casi in cui rilevi la sua piena ed effettiva conoscenza, quando ne manchi la formale comunicazione.
Dai fatti suesposti tra origine la rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha formulato il seguente principio di diritto:
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016; la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.
Come ha evidenziato l’ordinanza di rimessione, in sede di interpretazione dell’art. 1, § 1, della direttiva n. 665 del 1989, la Corte di Giustizia ha evidenziato che:
– i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di Giustizia, sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2 bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019; Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del ‘primo codice’ e l’art. 120, comma 5, c.p.a.);
– “una possibilità, come quella prevista dall’art. 43 c.p.a. di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (Corte di Giustizia, sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, cit., punto 40).
Anche l’art. 2 quater della direttiva n 665 del 1989 e tale giurisprudenza inducono a ritenere che la sopra riportata normativa nazionale vada interpretata nel senso che il termine di impugnazione degli atti di una procedura di una gara d’appalto non può che decorrere da una data ancorata all’effettuazione delle specifiche formalità informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice, dovendosi comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza.
In altri termini e in sintesi, l’Adunanza Plenaria ritiene che – ai fini della decorrenza del termine di impugnazione – malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a. – rilevano:
a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);
b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’;
c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.
I principi che precedono risultano conformi alle ‘esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici’, sottolineate dall’ordinanza di rimessione.
Tali esigenze:
– sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ (come modificato dal d.lgs. n. 53 del 2010) e poi dell’art. 120, commi 1 e 5, c.p.a. (con le connesse regole sopra richiamate della esclusione della proponibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e della fissazione del termine di trenta giorni, ancorata per quanto possibile ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’);
– sono concretamente soddisfatte – anche nell’ottica della applicazione dell’art. 32, comma 9, del ‘secondo codice’ sullo stand still – in un sistema nel quale le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i loro doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità, previsti dagli articoli 29 e 76 del ‘secondo codice’, fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, di consultare il ‘profilo del committente’ ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, dello stesso codice e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006, da considerare quale ‘normativa di chiusura’ anche quando si tratti di documenti per i quali l’art. 29 citato non prevede la pubblicazione (offerte dei concorrenti, giustificazioni delle offerte).
Fonte www.giustizia-amministrativa.it (clicca qui)
Cons. St., Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12 – Pres. Patroni Griffi, Est. Maruotti
