La disciplina del sopralluogo e il soccorso istruttorio con riferimento al RTI

La sentenza in commento si è ampiamente occupata del tema dei sopralluoghi che i concorrenti sono tenuti a svolgere.

La decisione muove dal ricorso presentato da un’ATI concorrente avverso il provvedimento che l’aveva esclusa da una procedura di gara sul presupposto che una delle imprese associate non aveva effettuato il sopralluogo previsto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto richiamato l’art. 79, comma 2, c.c.p., che dispone

Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte

Da tale norma i Giudici hanno dedotto

Dalla formulazione letterale della norma citata, nella parte in cui ammette la possibilità che la presentazione di un’offerta sia condizionata alla visita dei luoghi, si ricava il riconoscimento di un potere discrezionale in capo all’amministrazione di scelta in merito alla rilevanza da assegnare al sopralluogo rispetto allo specifico oggetto dell’affidamento.

e, quindi,

spetta alla pubblica amministrazione determinarsi circa l’essenzialità o meno del sopralluogo a seconda dell’importanza che il medesimo riveste in relazione alla prestazione richiesta all’operatore economico.

La ratio della norma, e del relativo potere discrezionale riconosciuto alle stazioni appaltanti, si rinviene infatti nella

circostanza che il sopralluogo può rivestire carattere più o meno indispensabile a seconda dello specifico oggetto dell’attività da svolgere di talché la scelta discrezionale dell’amministrazione risulta vincolata solo alla congruità dell’adempimento alla prestazione richiesta.

Conseguenza di tale argomentazione è che

qualora l’amministrazione si determini per l’imprescindibilità della visita dei luoghi, tanto da subordinarne la presentazione dell’offerta, e tale sopralluogo risulti appropriato all’oggetto della gara, un eventuale inadempimento da parte dell’operatore economico legittima la relativa esclusione della procedura.

Dopo aver esaminato la normativa, il Collegio ha quindi dovuto affrontare la questione (centrale) se possa considerarsi causa di esclusione

il mancato adempimento dell’onere del sopralluogo da parte di uno degli operatori economici facenti parte di un r.t.i. costituendo.

Dall’analisi della lex specialis il T.A.R. ha rilevato che ai concorrenti associati era rimessa la facoltà di delegare il sopralluogo, deducendo che

proprio dalla previsione di un meccanismo di delega discende l’illegittimità del provvedimento di esclusione il quale risulta viziato sotto il profilo della sproporzionalità.

Nel caso specifico, l’impresa che non aveva effettuato il sopralluogo era entrata a far parte dell’ATI costituenda solo in data successiva al termine ultimo fissato dalla stazione appaltante per poterlo effettuare, eppertanto i Giudici hanno affermato che la stazione appaltante

ben avrebbe potuto (e dovuto) richiedere [all’impresa] inadempiente una ratifica delle operazioni sopralluogo dagli altri componenti del raggruppamento.

Poiché

la ratifica costituisce lo strumento per sanare con effetti retroattivi l’operato di un rappresentante senza poteri (art. 1399).

Ciò sarebbe dovuto avvenire attraverso l’istituto

del soccorso istruttorio [diretto a] richiedere [all’impresa che non aveva effettuato il sopralluogo] di ratificare le operazioni di sopralluogo svolte dagli altri appartenenti al costituendo raggruppamento, soccorso istruttorio attivabile in considerazione della natura formale del documento richiesto.

Per l’effetto il TAR ha annullato il provvedimento di esclusione, stabilendo che

Optando per l’esclusione del raggruppamento, invece, l’amministrazione è incorsa in un provvedimento contrario al canone della proporzionalità, considerato anche il principio di favor partecipationis che governa le procedure ad evidenza pubblica.

(T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, sentenza n. 252 pubblicata il 28 marzo 2018)