DL Semplificazioni: le previsioni derogatorie per il sopra-soglia (salvo intese)

Facendo seguito al ns. precedente articolo “DL Semplificazioni: le previsioni derogatorie per il sotto-soglia (salvo intese)“, nel presente ci soffermeremo sul testo (sempre “salvo intese” e/o “sorprese”), dell’art. 2 dell’ultima bozza disponibile (delle ore 19:00 del 06/07/2020) del testo del Decreto Semplificazioni.

L’articolo è rubricato <<Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia>>, e si compone di 6 commi di cui i primi 5 riguardano le deroghe (a tempo sino al 31/7/2021) e l’ultimo comma prevede particolari oneri di pubblicità degli atti (che, ad onor del vero, sembrerebbero già sussistere ex art. 29 del D.Lgs. 50/2016 nonchè ai sensi della recente sentenza dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato del 02/04/2020, n. 10; ma tant’è…e ne prendiamo atto).

Occorre subito evidenziare che l’articolo è stato (fortunatamente) pesantemente rimodulato rispetto alla prima versione (che prevedeva l’obbligo di procedura “ristretta” in antitesi alle procedure ordinarie – che, per la cronaca, comprendono pure le “ristrette”).

L’attuale versione dell’articolo introduce una deroga

per le procedure la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

Per tali procedure

si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui all’art. 2 del Decreto.

In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.

Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Così come pure nell’art. 1 riguardante gli affidamenti sotto-soglia, il dito viene puntato sul Responsabile Unico del Procedimento che viene definitivamente ed inequivocabilmente investito di tutte le responsabilità (ma non ne avevamo già dubbio) riguardanti il procedimento.

LE PROCEDURE DEROGATORIE

Sono i commi 2, 3 e 4 che disciplinano deroghe e procedure introducendo 2 distinzioni fondate sulla causa/motivazione dell’affidamento:

  1. lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la cui realizzazione è necessaria per il superamento della fase emergenziale o per far fronte agli effetti negativi, di natura sanitaria ed economica, derivanti dalle misure di contenimento e dall’emergenza sanitaria globale del COVID-19 e per i quali vi è una situazione di estrema urgenza tale da non consentire il rispetto dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie e derivante dagli effetti della crisi causata dalla pandemia o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi [Le procedure di affidamento di cui al periodo precedente possono riguardare, in particolare: gli interventi nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, nonché i contratti relativi o collegati ad essi.]
  2. lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, non rientranti nelle suddette ipotesi.

Per le ipotesi sub 2), il decreto prevede l’affidamento mediante procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali, introducendo in ogni caso con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a).

[il riferimento alla lettera a) è probabilmente errato ed è da intendersi riferito alla lettera c) <<in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti>>]

Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 sub 1) le stazioni appaltanti procedono

mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

(solo) In detti casi le Stazioni Appaltanti

operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea e dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Al comma 5 l’articolo prevede che

Per ogni procedura di appalto è nominato un responsabile unico del procedimento che, con propria determinazione adeguatamente motivata, valida ed approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera.

ed infine, al comma 6, che

Gli atti delle stazioni appaltanti adottati ai sensi del presente articolo sono pubblicati e aggiornati sui rispettivi siti istituzionali, nella sezione «Amministrazione trasparente» e sono soggetti alla disciplina di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella medesima sezione, e sempre ai sensi e per gli effetti del predetto decreto legislativo n. 33 del 2013, sono altresì pubblicati gli ulteriori atti indicati all’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Il ricorso ai contratti secretati di cui all’articolo 162 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è limitato ai casi di stretta necessità e richiede una specifica motivazione.