La regolarità contributiva nel Nuovo Codice degli Appalti

In materia di appalti pubblici, il DURC, documento unico di regolarità contributiva, in quanto attestazione idonea a comprovare o meno l’assenza di un causa di esclusione, ha sempre rappresentato un argomento di forte discussione e oggetto di pronunce giurisprudenziali, con riferimento sia all’ampiezza ed alla durata dei suoi effetti selettivi (di esclusione dell’operatore economico non in regola), sia alla possibilità ed al momento della regolarizzazione della posizione contributiva da esso certificata.

Sotto la vigenza del vecchio Codice 163/2006, abbiamo assistito ad una disciplina e ad un utilizzo piuttosto rigidi di tale certificazione.

Infatti:

• per l’art. 38 del vecchio Codice, erano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento, né potevano essere affidatari di subappalti, e non potevano stipulare i relativi contratti i soggetti, che avevano commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui era stabilito l’operatore economico (comma 1, lett. i). E si intendevano gravi le violazioni ostative al rilascio del DURC di cui all’art. 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 (comma 2);
• per la giurisprudenza, non erano da ritenersi consentite le regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, in quanto l’impresa doveva essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e doveva conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione nonchè del suo rapporto con la Stazione Appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza n. 10/2016).

 Con il Nuovo Codice degli Appalti n. 50/2016, invece, assistiamo ad un alleggerimento della disciplina e della comprova del requisito.

Infatti, il comma 4 dell’art. 80 dispone:

• innanzi tutto, che le violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui l’operatore economico è stabilito, determinano (solo) la sua esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto.

Costituiscono, poi, violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Ed, inoltre, costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, di cui all’art. 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 30 gennaio 2015;

• ma soprattutto, che l’esclusione dalla gara non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Ma, anche la giurisprudenza, finora espressasi in materia, sembra propendere per una applicazione più elastica dell’istituto.

Infatti, con il recentissimo parere delle sezioni riunite n. 1063 del 19/10/2016, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, partendo dal presupposto che l’ordinamento mira a conseguire l’obiettivo del pagamento effettivo dei contributi previdenziali, e che le recenti riforme consentono ampiamente la regolarizzazione e hanno ridotto la possibilità di esclusione dei concorrenti dalle procedure, ha affermato, alla luce del sopravvenuto D. Lgs. n. 50/2016, che:

• in fase di esecuzione del contratto, la regolarità contributiva è verificata d’ufficio da parte della Stazione Appaltante prima del pagamento del prezzo dell’appalto, ma in caso di DURC negativo non consegue la risoluzione del contratto di appalto, bensì il pagamento diretto dei contributi previdenziali da parte della Stazione Appaltante, con trattenuta dal prezzo dovuto per l’appalto ( artt. 30, comma 5, e 105, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016);

• in fase di gara, il DURC non è più acquisito d’ufficio per verificare l’autodichiarazione in gara, ma va chiesto ai concorrenti ( art. 86, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50/2016);

• in fase di gara, è causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura la commissione di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento (…) dei contributi previdenziali” ( art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016). Ma costituiscono “violazioni gravi” non più quelle ostative al rilascio del DURC ai sensi dell’art. 8 d. m. 24 ottobre 2007 (vale a dire gli omessi versamenti con scostamenti superiori al 5{762847985c7c6f4b77af472e9a7a81d0e2f691b9e16681b9c949c66471270426} tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento superiore ad euro 100,00), bensì “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva ( DURC) di cui all’art. 8 del decreto del Ministero del lavoro e della politiche sociali 30 gennaio 2015” (art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016), vale a dire le violazioni anche di natura penale elencate nell’allegato A al d. m. 30 gennaio 2015. Non vi è infatti coincidenza di contenuto tra il previgente art. 8, d. m. 24 ottobre 2007 e l’art. 8 d. m. 30 gennaio 2015 ora richiamato dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 (l’art. 8, d. m. 24 ottobre 2007 corrisponde invece all’art. 3, d. m. 30 gennaio 2015, che non è richiamato dall’art. 80, c.4, d.lgs. n. 50 /2016).