Esclusione automatica delle offerte anomale: cosa ne pensa l’UE?

Con la recente lettera di Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273 (24/01/2019), la Commissione Europea ha nuovamente ribadito alcuni concetti che da tempo rinveniamo nelle pronunce della Corte di Giustizia UE.

In particolare la Commissione osserva che:

la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni

(…)

Per quanto concerne il punto 1), la Commissione osserva che
l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a prescindere
dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo. Per quanto
concerne il punto 2), la Commissione rileva che la soglia di dieci offerte fissata
dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere
sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi
amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97,
comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni
aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative)

Gioverà richiamare alcuni passaggi della mia esposizione sul tema delle offerte anomale nell’ambito del convegno IGI “Il legislatore occulto: i debiti delle Direttive 2014 verso la Corte UE” tenutosi in Roma il 14 aprile 2016.

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Con riferimento al sub-procedimento afferente la valutazione delle offerte anomale, l’orientamento della Corte si è consolidato nel ritenere che:

  • nell’ambito di applicazione delle direttive, sia vietato agli Stati membri emanare disposizioni che prescrivano l’esclusione automatica dagli appalti di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l’amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio[4]>>.
  • recentemente è stato sostenuto che anche per gli appalti di valore inferiore alla sogliastabilita dalla Direttiva 93/37/CEE (e pertanto non ricompresi nel perimetro di applicazione della Direttiva) che presentano un interesse transfrontaliero certole norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, vietano agli Stati membri di emanare una normativa nazionale che imponga [rect. permetta, ndr] tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime[5].

Conclusioni

(…)

Con riferimento alle “Offerte anormalmente basse” il disposto di cui all’art. 97 pare essere conforme alle pronunce della Corte [la bozza dell’art. 97 non prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale, ndr.].

Quanto, invece, alle considerazioni espresse nel parere cit. del Consiglio di Stato[12] in merito all’opportunità di re-introdurre la facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia, viste le aperture della stessa Corte in merito ad un’eventuale previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia e quanto osservato alla lettera d)[13] del parere formulato da Camera e Senato, potrà essere valutata la possibilità di reintrodurre, ai fini di una semplificazione di talune procedure, la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale quantomeno negli appalti sotto-soglia, escludendo però, che tale facoltà sia prevista anche in quelli che presentino un interesse transfrontaliero certo.

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E’ nel sopra delineato contesto che allora dovrà essere letta la recente consultazione ANAC con la quale si intende intervenire sulle linee guida n. 4, ed in particolare:

(…) l’Autorità in sede di revisione delle presenti Linee guida sul sotto-soglia potrebbe fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonché indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo, quali potrebbero essere l’importo dell’affidamento, le caratteristiche tecniche o la zona di esecuzione della prestazione. Sul punto, si chiede, quindi agli Stakeholder di esprimere il proprio parere in ordine all’opportunità di offrire l’interpretazione proposta e di individuare possibili indici dell’interesse transfrontaliero certo.

(…) e pertanto:

1.5 Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse
transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia, quali, a titolo
esemplificativo, il luogo dell’esecuzione, l’importanza economica e la tecnicità dell’intervento, le caratteristiche del settore in questione (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02), relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere.