Fornitura con posa in opera: quando è subappalto?

I fatti qui riportati muovono dalla ricorso presentato avverso la legittimità del provvedimento con il quale il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente ritenendo che gran parte delle attività oggetto dell’appalto non sarebbero state svolte dalla concorrente, ma da altra società, non indicata né come subappaltatrice, né come partecipante a RTI.

La società ricorrente sostiene (come spesso accade nell’operatività, ndr.) che tutte le attività il cui “esecutore” è stato indicato nella società “terza” (v. relazione tecnica)

non costituirebbero oggetto di subappalto, bensì di contratto di subfornitura e posa in opera (la cui incidenza della manodopera sarebbe di circa € 25.000,00 e, dunque, non superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare) per il quale non sussiste alcun obbligo preventivo di comunicazione del subfornitore in sede di offerta.

Nel respingere il ricorso, il Collegio ha sinteticamente e molto chiaramente, ripercorso l’esegesi di alcuni commi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016.

Infatti, dopo aver ricordato che il comma 2 dell’art. 105 dispone che

Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare

è stato evidenziato che per 12 delle 23 attività che costituiscono l’oggetto principale dell’appalto, nella relazione tecnica allegata all’offerta, il concorrente ha indicato quale “esecutore” della prestazione un’altra società, senza peraltro alcun indicazione dell’incidenza percentuale delle prestazioni eseguite da quest’ultima e che il valore complessivo delle predette attività fosse pari al 60,30 % dell’importo posto a base d’asta; quindi in violazione dei parametri quantitativi fissati dall’art. 105 cit., trattandosi di attività demandata a un terzo soggetto di valore superiore al 2% dell’importo dell’appalto e che comunque supera il valore di € 100.000,00.

L’operatore ha contestato la suddetta ricostruzione affermando che

la fornitura e l’installazione degli armadi rack con personale specializzato non può, dunque, in alcun modo, essere considerata nè come un servizio, né tanto meno come un subappalto, trattandosi semplicemente di una fornitura e posa in opera di beni, identificabile come subcontratto

La tesi non è stata condivisa dal collegio in quanto posta in aperto contrasto con l’art. 105 del codice, non solo per il superamento di uno dei parametri normativi previsti dalla norma (costituito dall’importo complessivo superiore a 100.000 euro), ma anche perché da un punto di vista sostanziale le prestazioni specifiche oggetto dell’appalto (fornitura e posa in opera di rack, colonne di raffreddamento, sistemi hardware e software, sistemi di rilevamento incendi, come tali non qualificabili come mere forniture)

non sarebbero eseguite dal concorrente (potenziale affidatario del servizio) ma da altri soggetti, non conosciuti e non controllati previamente dall’amministrazione appaltante

Ciò come confermato anche dalla giurisprudenza d’appello (Cons. Stato sez. V, 18 gennaio 2019, n.471 e 3 aprile 2018, n. 2073) ove è stato affermato che

la disciplina del subappalto “orbita intorno ad una nozione sostanziale e non meramente formale di subappalto; pertanto, a prescindere, dal nomen iuris, è da considerarsi subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, qualunque tipo di contratto che intercorra tra l’appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale, non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale”).

E’ stato, infine, acutamente osservato come

presentarsi all’amministrazione quale unico referente e dichiarare contestualmente di avvalersi dell’opera di terzi

significa non eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto e sostanzialmente

riproporre lo schema tipico del subappalto.

Sicché, al di là del fatto che la ricorrente ha pacificamente disatteso le disposizioni di legge e della lex specialis per l’eventuale partecipazione in RTI o, eventualmente, per subappaltare le prestazioni indicate nella relazione tecnica, è palese che la stessa ha offerto e si è impegnata ad eseguire una parte dell’attività costituente oggetto contrattuale che, invece, altra società, terza rispetto alla gara è -sulla base della stessa relazione tecnica prodotta dalla ricorrente – in grado e nelle condizioni di svolgere.

Scarica TAR Sicilia, Catania, 14.03.2019, n. 540

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