Gli affidamenti di forniture e servizi in somma urgenza

Il codice dei contratti pubblici vigente disciplina due ipotesi di affidamenti urgenti:

  1. le procedure di “estrema urgenza”, regolate all’art. 63;
  2. le ipotesi di “somma urgenza”, regolate all’art. 163.

Come chiarito dal Consiglio di Stato, infatti,

Il codice a sua volta li disciplina negli artt. 63 e 163, rispettivamente quale ipotesi nominata di quella “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili” (che secondo le direttive comunitarie giustifica il ricorso alla procedura negoziata senza bando, purché “nella misura strettamente necessaria”), e tra i casi di utilizzo dell’affidamento diretto di somma urgenza.

(COns. di Stato, parere n. 855 del 01 aprile 2016)

  1. Le procedure di estrema urgenza

Come noto l’art. 63 del Codice dei contratti pubblici disciplina le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, prevedendo:

  • al comma 1:

Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

  • al comma 2:

Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Il sesto comma regola quindi l’iter procedimentale, disponendo che

Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

2. Le procedure di somma urgenza

Ferma la disciplina dell’art. 63, che costituisce il genus delle procedure urgenti, il Codice disciplina inoltre delle fattispecie ancor più speciali, definite “di somma urgenza“.

Il Consiglio di Stato ha infatti specificato che

[…]l’art. 163 […] accomuna le procedure di somma urgenza e quelle in occasione di eventi di protezione civile, quale ipotesi specifica e speciale della somma urgenza

rimarcando la differenza rispetto alle procedure ex art. 63

E’ chiaro l’obiettivo del legislatore delegato che, per effetto del combinato disposto degli artt. 63 e 163 sembra, ad un primo approccio, andare coerentemente nella direzione voluta dal legislatore delegante nel senso che:

a) le acquisizioni di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenza devono coniugare tempestività con controlli e pubblicità, questi ultimi anche successivi;
b) è vietato l’affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali.

La procedura negoziata senza bando prevista dal diritto comunitario per i casi di estrema urgenza e nella misura strettamente necessaria (recepita nell’art. 63 codice), è già di per sé idonea a soddisfare le esigenze degli appalti della protezione civile, sicché non occorre, in quella sede, una specifica previsione di tali appalti, previsione che sarebbe meramente esemplificativa e non potrebbe aggiungere prescrizioni derogatorie dei limiti comunitari (si rinvia alle osservazioni sub. art. 63).

Sicché, rispetto all’art. 63, gli affidamenti di cui all’art. 163 devono essere considerati ulteriormente eccezionali (secondo una “progressione di eccezionalità”, se così si può dire) e quindi tale ultima disposizione deve essere interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo.

e precisando la ratio sottesa all’art. 163

E, invero, la previsione del legislatore delegante (“ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali”) non sembra ancorare l’eccezionalità alla semplice situazione emergenziale, ma piuttosto alle (ulteriori e peculiari) particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali.

(COns. di Stato, parere n. 855 del 01 aprile 2016)

Quanto alla disciplina (N.B.: Nel prosieguo si richiameranno le sole previsioni circa gli affidamenti di servizi e forniture) il comma 6 dell’art. 163 prevede che:

Costituisce circostanza di somma urgenza, ai fini del presente articolo, anche il verificarsi degli eventi di cui all’articolo 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 224, ovvero la ragionevole previsione, ai sensi dell’articolo 3 della medesima legge, dell’imminente verificarsi di detti eventi, che richiede l’adozione di misure indilazionabili, e nei limiti dello stretto necessario imposto da tali misure. La circostanza di somma urgenza, in tali casi, è ritenuta persistente finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose per la pubblica o privata incolumità derivanti dall’evento, e comunque per un termine non superiore a quindici giorni dall’insorgere dell’evento, ovvero entro il termine stabilito dalla eventuale declaratoria dello stato di emergenza di cui all’articolo 5 della medesima legge n. 225 del 1992; in tali circostanze ed entro i medesimi limiti temporali le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere all’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture con le procedure previste nel presente articolo.

La norma, stante il disposto dell’art. 47, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 1/2018

Tutti i riferimenti alla legge 24 febbraio 1992, n. 225 e ai relativi articoli, contenuti in altre disposizioni, si intendono riferiti al presente decreto e ai corrispondenti articoli. In particolare:

b) gli articoli 2 e 5 della legge n. 225 del 1992, citati nei commi 6 e 8 dell’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, devono intendersi rispettivamente riferiti agli articoli 7 e 24 del presente decreto;

richiama espressamente le fattispecie previste all’art. 7 del D.Lgs. 2 gennaio 2018 n. 1 (Codice della Protezione Civile), a mente del quale:

1. Ai fini dello svolgimento delle attivita’ di cui all’articolo 2, gli eventi emergenziali di protezione civile si distinguono in:

a) emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attivita’ dell’uomo che possono essere fronteggiati mediante interventi attuabili, dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria;

b) emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attivita’ dell’uomo che per loro natura o estensione comportano l’intervento coordinato di piu’ enti o amministrazioni, e debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo, disciplinati dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano nell’esercizio della rispettiva potesta’ legislativa;

c) emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attivita’ dell’uomo che in ragione della loro intensita’ o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’articolo 24.

Il comma 7 dell’art. 163 prevede l’autocertificazione dei requisiti di partecipazione da parte degli operatori economici, con controllo “a valle” della stazione appaltante entro il termine massimo di 60 giorni dall’affidamento.

Qualora si adottino le procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza previste dal presente articolo, nonché, limitatamente ad emergenze di protezione civile, le procedure di cui all’articolo 63, comma 2, lettera c), e vi sia l’esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarano, mediante autocertificazione, resa ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria, che l’amministrazione aggiudicatrice controlla in termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento. L’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive. Qualora, a seguito del controllo, venga accertato l’affidamento ad un operatore privo dei predetti requisiti, le amministrazioni aggiudicatrici recedono dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procedono alle segnalazioni alle competenti autorità.

Il comma 8 prevede e regola l’affidamento diretto

8. In via eccezionale, nella misura strettamente necessaria, l’affidamento diretto può essere autorizzato anche al di sopra dei limiti di cui al comma 1, per un arco temporale limitato, comunque non superiore a trenta giorni e solo per singole specifiche fattispecie indilazionabili e nei limiti massimi di importo stabiliti nei provvedimenti di cui all’articolo 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 224. L’affidamento diretto per i motivi di cui al presente articolo non è comunque ammesso per appalti di valore pari o superiore alla soglia europea.

fermo quindi il limite della soglia comunitaria suggerito dai Giudici di Palazzo Spada

Inoltre per rendere coerente l’art. 163 con l’art. 63, vanno esclusi gli affidamenti diretti per appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

Il comma 9 regola inoltre il prezzo di affidamento dei servizi e forniture di importo complessivo superiore alla soglia stabilita per l’affidamento diretto ordinario, stabilendo che

Limitatamente agli appalti pubblici di forniture e servizi di cui al comma 6, di importo pari o superiore a 40.000 euro, per i quali non siano disponibili elenchi di prezzi definiti mediante l’utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, laddove i tempi resi necessari dalla circostanza di somma urgenza non consentano il ricorso alle procedure ordinarie, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità. A tal fine il responsabile del procedimento comunica il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti esplicativi dell’affidamento, all’ANAC che, entro sessanta giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo. Avverso la decisione dell’ANAC sono esperibili i normali rimedi di legge mediante ricorso ai competenti organi di giustizia amministrativa. Nelle more dell’acquisizione del parere di congruità si procede al pagamento del 50% del prezzo provvisorio.

Infine il comma 10 disciplina la pubblicità e l’obbligatoria trasmissione degli atti all’ANAC

Sul profilo del committente sono pubblicati gli atti relativi agli affidamenti di cui al presente articolo, con specifica dell’affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Contestualmente, e comunque in un termine congruo compatibile con la gestione della situazione di emergenza, vengono trasmessi all’ANAC per i controlli di competenza, fermi restando i controlli di legittimità sugli atti previsti dalle vigenti normative.