I limiti della clausola sociale

La sentenza evidenziata si è occupata dei limiti di ammissibilità del contenuto della c.d. clausola sociale in un bando di gara.

In particolare, la decisione muove dal ricorso, presentato da alcuni operatori economici, avverso la lex specialis di gara che prevedeva

“al fine di promuovere la stabilità occupazionale a sostegno del tessuto economico del territorio, tutto il personale dipendente delle aziende che gestivano in precedenza il servizio prosegue il proprio rapporto di lavoro nell’ambito dell’azienda subentrante senza soluzione di continuità, mantenendo tutte le proprie condizioni economiche e normative derivanti dal Contratto Collettivo nazionale di Lavoro e dalla contrattazione integrativa aziendale” [e] […] A tal fine l’allegato 2 ‘personale in servizio’ dettaglia l’elenco del personale impiegato nei servizi oggetto del presente capitolato specificando, nel rispetto della normativa vigente a tutela dei dati personali, il CCNL applicato, l’inquadramento giuridico ed economico, l’orario settimanale”

lamentandone la portata immediatamente escludente perché

Sulla scorta dei principi affermati dalla giurisprudenza in relazione all’art. 50 del D.Lgs. 50/2016, la stazione appaltante non potrebbe imporre all’aggiudicatario di assorbire nel proprio organico tutti i dipendenti già assunti dal precedente gestore del servizio, poiché ciò costituirebbe una grave lesione della normativa comunitaria, del principio dell’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. nonché del principio del favor partecipationis (cita a conforto Cons. di St., V, 5.2.2018, n. 731; id., 28.8.2017, n. 4079).

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto richiamato il dato normativo

Ai sensi dell’art. 50 (clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” (nel testo precedente le modifiche apportate dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 compariva l’espressione “possono inserire” in luogo della parola “inseriscono”).

Quindi ha ricordato che

Secondo un’ormai consolidata giurisprudenza, il riferimento al rispetto dei principi dell’Unione europea e l’utilizzo dell’espressione “promuovere” riferita alla stabilità occupazionale del personale impiegato (in luogo di espressioni quali “assicurare”, o “garantire”) inducono a ritenere che la c.d. clausola sociale debba essere intesa in modo da non limitare la libertà d’impresa e di iniziativa economica (a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto) riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti (Cons. di St., III, 27.9.2018, n. 5551; id. 5.5.2017, n. 2078).

Il T.A.R. ha quindi dedotto che

Nel caso di specie la clausola sociale […] imponendo senz’altro all’aggiudicatario, quale specifica condizione per la realizzazione dell’appalto – e, dunque, con effetto escludente – l’assorbimento nel proprio organico di tutto il personale dipendente delle aziende che gestivano in precedenza il servizio con tutte le condizioni economiche e normative derivanti dal contratto collettivo nazionale di lavoro e dalla contrattazione integrativa aziendale, non appare suscettibile di un’interpretazione secundum legem.

Tale conclusione trova conferma nella distinzione tra trasferimento d’azienda (o suo ramo) e aggiudicazione di un appalto

In proposito, osserva il collegio che, a differenza dell’art. 2112 cod. civ., che opera ex art. 1374 cod. civ. sul contenuto di un determinato tipo contrattuale (il trasferimento d’azienda), e postula un mutamento nella titolarità di un’intera azienda, o di parte di essa, già “organizzata” e funzionalmente autonoma (così l’art. 2112 comma 5 cod. civ.), la clausola sociale in questione onera l’aggiudicatario di concludere un determinato numero di contratti di lavoro subordinato […], da innestare nella propria autonoma organizzazione aziendale, già comprensiva del “fattore lavoro”, cioè un vero e proprio “obbligo a contrarre”, al di fuori dei casi tassativamente tipizzati dal legislatore.

Con la conseguenza che

l’imposizione di un obbligo a contrarre di tale contenuto per un verso appare immediatamente lesiva dell’autonomia contrattuale ed organizzativa dell’imprenditore – e dunque da impugnare immediatamente, senza necessità di presentare domanda di partecipazione (Cons. di St., Ad. Plen., n. 4/2018 cit.) – per altro verso costituisce falsa applicazione dell’art. 50 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, in quanto lesiva della concorrenza e della libertà di impresa riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di organizzazione e gestione a proprio rischio caratteristica del contratto di appalto ex art. 1655 cod. civ. (cfr. Cons. di St., n. 2078/2017 cit.).

Dunque, mentre nel caso di trasferimento d’azienda (in cui i contratti di lavoro ceduti facevano già parte del complesso aziendale oggettivamente considerato – cfr. l’art. 2555 cod. civ.) la continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario si configura come una disposizione imperativa che integra ex art. 1339 cod. civ. il contenuto del contratto, nel caso di cambio di gestione legato all’aggiudicazione di un nuovo appalto, una clausola sociale del tenore di quella de qua vìola l’art. 50 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50 e comporta l’illegittimità dell’intera legge di gara, giacché, integrando una “condizione” per la realizzazione dell’appalto, non è possibile stralciarne il contenuto dalla lex specialis (argomenta ex art. 1419 cod. civ.), in quanto, per espressa volontà della stazione appaltante, esse simul stabunt, simul cadent.

Infine i Giudici hanno specificato che

Per completezza, è appena il caso di rilevare come, diversamente dalla fattispecie sottostante ad una recente pronuncia della sezione (T.A.R. Liguria, II, 21.7.2017, n. 639), la clausola sociale in questione non riproduce quella contenuta in uno specifico CCNL esclusivamente applicabile al personale da adibire all’appalto: nel caso di specie, si tratta infatti di un accordo quadro, e la sorte dei lavoratori dipendenti delle imprese uscenti trova l’unica fonte di disciplina nella lex specialis di gara, posto che i CCNL applicati dalle imprese uscenti con i due committenti sono diversi […], e che soltanto uno di essi contiene una clausola sociale […], che peraltro è condizionata alla mancanza di modifiche o mutamenti significativi nell’organizzazione e nelle modalità del servizio da parte del committente.

(T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, sentenza n. 22 pubblicata il 14 gennaio 2019)

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