Il contesto economico come discrimen per gli organismi di diritto pubblico

La sentenza in esame si è diffusamente occupata della nozione di organismo di diritto pubblico.

Il Collegio ha anzitutto mosso il ragionamento dall’ambito della giurisdizione amministrativa

L’ambito della giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture è individuato dall’art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 del C.p.a., che si riferisce ai “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

I Giudici hanno quindi ricordato il carattere cumulativo dei presupposti per individuare un o.d.p.:

i tre requisiti in base ai quali va riconosciuta la qualifica di organismo di diritto pubblico devono sussistere cumulativamente (Consiglio di Stato, sez. V – 30/1/2013 n. 570 e i precedenti citati, tra i quali Corte di Giustizia UE – 10/4/2008, C-393/06). Sulla scorta della definizione racchiusa nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e, attualmente, dalle conformi direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE – come trasfuse nell’art. 3, comma 1, lettera “d” del D. Lgs. 50/2016) – deve essere verificata l’istituzione, o meno, dell’Ente per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere diverso da quello industriale o commerciale.

All’uopo richiamando l’approdo giurisprudenziale

E’ stato ritenuto a quest’ultimo proposito “indifferente che siffatti bisogni siano anche soddisfatti o possano esserlo da imprese private. E’ importante che si tratti di bisogni ai quali, per ragioni connesse con l’interesse generale, lo Stato o una collettività territoriale scelgano in linea generale di provvedere essi stessi, o nei confronti dei quali intendano mantenere un’influenza determinante…… Si deve aggiungere che è a tale riguardo indifferente che, oltre a tale compito di interesse generale, il detto ente svolga anche altre attività a scopo di lucro, dal momento che continua a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che è specificamente obbligato a soddisfare. La parte che le attività esercitate occupano nell’ambito delle attività globali di tale ente è pure priva di pertinenza ai fini della sua qualifica come organismo di diritto pubblico” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 12/7/2018 n. 7778, che richiama Corte di Giustizia – 10/4/2008 C-393/06).

Tanto premesso, il Collegio ha chiarito che

Risulta dirimente il contesto di mercato nel quale la Società a controllo pubblico si trova ad operare.

poiché

La figura dell’organismo pubblico non ricorre allorché la sua missione è esercitata in un contesto economico concorrenziale con i privati, per cui il legame con le autorità amministrative partecipanti non acquisisce rilievo nel confronto competitivo con questi ultimi, nel senso di preservare l’Ente partecipato dai rischi di impresa: da questa premessa discende la necessità di accertare gli scopi della Società interessata ed il contesto economico nel quale la stessa opera (Consiglio di Stato, sez. V – 18/12/2017 n. 5930).

Quanto al requisito c.d. teleologico, il T.A.R. ha ricordato che

sul predetto requisito cd. teleologico la recente giurisprudenza è consolidata nell’affermare che, ai fini della configurabilità dell’organismo di diritto pubblico, le esigenze di interesse generale devono essere perseguite operando con metodo non economico, ovvero senza rischio d’impresa (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento – 25/2/2019 n. 37).

poiché

Se la Società opera in un mercato concorrenziale, è gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa, diventa irrilevante che sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui detto bisogno viene perseguito (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I – 20/2/2019 n. 342; Consiglio di Stato, sez. V – 19/11/2018 n. 6534).

Il costante orientamento giurisprudenziale, sia nazionale sia eurounitario, è nel senso che l’organismo di diritto pubblico si caratterizza per il suo asservimento al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, che persegue lasciandosi “guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, quand’anche parte della sua operatività sia svolta sul mercato (Consiglio di Stato, sez. V – 12/12/2018 n. 7031).

con la conseguenza che

Assume dunque rilevanza l’ambito di mercato nel quale la Società evocata in giudizio si trova ad operare. Come ha statuito T.A.R. Piemonte, sez. II – 21/4/2018 n. 469, che risulta appellata, la valutazione di detto carattere deve essere operata tenendo conto di tutti gli elementi di fatto e di diritto.

Il Collegio ha richiamato, a sostegno, la giurisprudenza comunitaria

Per quanto riguarda eventuali attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, se l’organismo di cui si discorre opera in condizioni normali di mercato, persegue uno scopo di lucro e subisce le perdite collegate all’esercizio di dette attività (e non riceve finanziamenti pubblici a sostegno), è poco probabile che le esigenze che esso mira a soddisfare siano di natura diversa da quella industriale o commerciale (cfr. Corte di Cassazione, sez. I civile – 16/1/2019 n. 956 che ha richiamato Corte di Giustizia UE – 5/10/2017 n. 567).

ricordando che

spetta al giudice nazionale verificare a quali conclusioni conduce il quadro complessivo degli elementi che caratterizzano il caso specifico

(T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, sent. n. 293 pubblicata l’1/04/2019)