Il contrasto sull’obbligo di dichiarare i precedenti impugnati

La sentenza in commento ha brevemente, ma efficacemente, fatto il punto sul contrasto giurisprudenziale circa l’onere di dichiarare in gara le precedenti risoluzioni contrattuali contestate in giudizio.

Il Collegio ha anzitutto delimitato il thema decidendum

La questione al vaglio di questo giudice, dalla cui soluzione dipende la sorte del presente gravame, è quella relativa alla sussistenza dell’obbligo, in capo al concorrente che partecipa ad una pubblica gara, di dichiarare la risoluzione contrattuale anticipata di un precedente contratto, qualora essa sia ancora sub iudice e non abbia dunque i connotati della definitività, nonché alla configurabilità di una causa escludente in caso di omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto con la lettera f bis) del medesimo comma.

ed ha ricordato la normativa codicistica

Detta lettera c) del citato comma 5, prima delle modifiche apportate dall’art. 5, comma 1, del DL 14 dicembre 2018, n. 135 – e quindi nella formulazione vigente ratione temporis – stabiliva che l’esclusione potesse essere disposta se “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio…”.

Quindi, preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente (anche in seno allo stesso TAR), i Giudici hanno brevemente riassunto le contrastanti posizioni

Anche questo TAR ha già affrontato il tema in modo non del tutto uniforme.

In particolare, con la sentenza n. 471 del 2018, l’omessa dichiarazione di una precedente risoluzione contrattuale è stata ritenuta rilevante ai fini dell’esclusione, non essendo stata allegata “l’esistenza di eventuali contestazioni giudiziarie al riguardo” (punto 3 della motivazione); il Collegio ha mostrato, quindi, di aderire all’impostazione secondo cui l’obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 80, commi 5, lettere c) e f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 non sussiste con riguardo alle ipotesi di risoluzione contrattuale ancora sub iudice (si precisa che rispetto alla predetta pronuncia pende attualmente appello, per la cui trattazione nel merito è stata fissata la pubblica udienza del 31 gennaio 2019).

Al contrario, con la sentenza n. 533 del 2018, il Tribunale, aderendo all’orientamento giurisprudenziale secondo cui sarebbe meramente esemplificativa l’elencazione dei casi contenuta nell’anzidetta disposizione e dunque l’Amministrazione dovrebbe operare una valutazione discrezionale sulla gravità delle inadempienze, anche diverse da quelle elencate dalla norma, che siano tuttavia in grado di rendere dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente, è giunto alla conclusione che l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, in modo che l’Amministrazione stessa sia messa in condizioni di esercitare la sua discrezionalità.

L’orientamento espresso nella sentenza n. 533 del 2018 è stato dapprima smentito dal giudice di appello in sede cautelare (Consiglio di Stato, sezione III, ordinanza 7 settembre 2018, n. 4225, che, in punto di fumus, si è pronunciato ritenendo che la contestazione della fattispecie risolutoria in sede giudiziaria, qualora il procedimento sia ancora pendente, “comporta, alla stregua della disciplina di settore (id est articolo 80 comma 5 lettera c del d. lgs 50/2016), l’assegnazione al relativo antefatto di una valenza neutra con la conseguenza che non può ritenersi predicabile in siffatte evenienze un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12.7.2018, n. 4266; Cons. Stato, Sez. V, 3.4.2018, n. 2063), anche in ragione del fatto che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, ogni episodio risolutivo, qualora ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, per espressa previsione di legge, non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o l’affidabilità dell’impresa concorrente, senza che residuino margini di apprezzamento in capo alla stazione appaltante”), per poi essere confermato in sede di merito con sentenza n. 7231 del 27 dicembre 2018 (pubblicata nelle more della redazione del presente provvedimento, successivamente alla camera di consiglio del 5 dicembre 2018, sicché la stessa non è stata presa in considerazione ai fini della presente decisione), con cui l’appello è stato definitivamente respinto.

Il che vale a confermare il contrasto giurisprudenziale che esiste con riguardo alla questione per cui è causa, rimeditata dal Consiglio di Stato nell’ambito del medesimo giudizio.

Un tanto premesso, il T.A.R. ha tuttavia ricordato i recenti rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Ciò posto, il Collegio, appunto nella consapevolezza del contrasto giurisprudenziale sopra richiamato, reputa, in questa sede, di dover giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle a cui è pervenuto il Tribunale nella citata sentenza n. 533 del 2018, anche alla luce delle argomentazioni contenute nelle recenti ordinanze del Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5033 e 3 maggio 2018, n. 2639;

con queste ultime, analogamente a quanto già fatto dalla quarta sezione del TAR Campania Napoli con ordinanza 13 dicembre 2017, n. 5893, è stata rimessa alla Corte di giustizia UE la questione (non ancora risolta) se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.

Ed invero, il presupposto su cui poggiano dette ordinanze di rimessione risiede nel ritenuto contrasto tra l’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui le Amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”, e quanto stabilito dal legislatore nazionale, secondo cui “l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio” (cfr. Consiglio di Stato, ordinanze n. 5033 del 2018 e n. 2639 del 2018, citate). In altri termini, a base della decisione di rimettere la questione al vaglio della Corte di giustizia UE vi è l’interpretazione letterale dell’art. 80, comma 5, lettera c); si legge, infatti, nelle citate ordinanze del Consiglio di Stato n. 5033 del 2018 e n. 2639 del 2018, che, “…risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione dovrà indire una nuova procedura di gara per addivenire ad un nuovo contratto; ma all’operatore economico inadempiente basterà contestare in giudizio la risoluzione per ottenere comunque ingresso nella nuova procedura, dovendo nelle more l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poter legittimamente procedere alla sua esclusione…”); analogamente, in altre pronunce, si precisa che, ai fini dell’esclusione, “la disposizione in esame richiede espressamente ed esplicitamente che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063).

Il Collegio ha quindi concluso dichiarando che

Questa interpretazione – aderente al dato letterale della norma – ben si concilia con quanto statuito dalla più recente giurisprudenza, secondo cui l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, a fini dell’esclusione dalle gare d’appalto, non è tassativa, ma esemplificativa, nel senso che la stazione appaltante può ben desumere da altre circostanze, purché puntualmente identificate, il compimento di gravi illeciti professionali (da ultimo, ex multis, anche Cons. Stato, sezione V, 14 dicembre 2018, n. 7056, pubblicata nelle more della redazione del presente provvedimento).

Tuttavia, all’interno di detta elencazione esemplificativa, il legislatore, nel prevedere che “tra i gravi illeciti professionali rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, ha anche espressamente ed esplicitamente escluso dal novero dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione le ipotesi di risoluzione contrattuale anticipata ancora sub iudice; la mancata dichiarazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale contestata in giudizio, qualora questo non sia ancora concluso, quindi, non può, di per sé sola, determinare l’esclusione.

(T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, sent. n. 32 pubblicata il 15 gennaio 2019)