Il contratto di avvalimento deve essere a titolo oneroso?

La decisione in rassegna affronta, tra le altre, anche la vexata quaestio se, per la validità del contratto di avvalimento, quest’ultimo debba essere a titolo oneroso o meno.

Veniva, in particolare, contestata la validità dei contratti di avvalimento per la

mancanza di corrispettivo dovuto a ciascun impresa ausiliaria e, comunque, di un interesse patrimoniale in grado di giustificare la messa a disposizione delle ingenti risorse e mezzi che l’ausiliaria si era impegnata a trasferire

Il Collegio, dopo aver ricordato che la giurisprudenza amministrativa aveva, in più occasioni, affermato che

il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità

ha ritenuto che

l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente.

precisando, infine, che

la presenza di un corrispettivo comporta la natura onerosa del contratto e dunque la riconducibilità allo schema tipico elaborato dalla giurisprudenza, la sua modesta entità se raffrontata al valore dell’appalto, in mancanza di altri indizi, neppure allegati dalla ricorrente, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti.

Leggi CDS, sez. V, del 12.02.2020, n. 1074