Il dovere di motivazione della suddivisione in lotti

La pronuncia in esame si è occupata del dovere di motivazione circa la scelta della stazione appaltante di suddividere in lotti l’oggetto dell’affidamento.

Anzitutto i Giudici hanno ricordato la ratio sottesa all’art. 51 del Codice

Come osservato da Consiglio di Stato n 1350/2019 e dalla giurisprudenza ivi richiamata, la tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sull’esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto.

ribadendone la natura discrezionale

La possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è certamente una facoltà discrezionale della P.A., il cui mancato esercizio non è, da solo e di per sé, sintomo di illegittimità, tuttavia – specie relativamente alle procedure indette dalle Centrali di committenza e dai soggetti aggregatori di grandi dimensioni – la tutela della concorrenza impone una ragionevole e proporzionata determinazione dell’oggetto e della tipologia delle prestazioni, dell’importo dei lotti, della loro allocazione territoriale, della durata dell’affidamento, dell’ imposizione di clausole o di condizioni particolari che, in ogni caso, non devono finire di fatto per favorire una impresa rispetto ad un’altra.

Il TAR ha quindi sussunto la fattispecie concreta agli esposti principi rilevando come

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha indetto una gara di elevatissima dimensione economica (quasi 140 milioni di euro) ed operativa (la gara, che prevede l’affidamento del servizio per un periodo prolungato, 5 anni estendibili a 7, interessa circa il 60-65% del mercato regionale) per l’affidamento di un servizio standardizzato (lavanolo biancheria, materasseria, capi di vestiario), strutturandola in soli cinque lotti, in luogo di un numero maggiore, senza prevedere limiti all’aggiudicazione di tutti i lotti.

In punto di motivazione, tuttavia, il Collegio ha evidenziato che

Le ragioni sottese alla suddivisione dell’appalto in cinque macro lotti, senza vincolo di aggiudicazione, non sono state, tuttavia, adeguatamente indicate negli atti di gara, dai quali emerge, in buona sostanza, solo un richiamo alla dislocazione territoriale delle Aziende sanitarie

ed ha censurato il contegno dell’amministrazione sul rilievo che

Trattasi di motivazione generica, apodittica, se non addirittura apparente, poco perspicua e, comunque, insufficiente, dalla quale non è possibile evincere, o anche solo desumere, le ragioni che hanno guidato la stazione appaltante nella scelta di strutturare la gara, secondo regole (basso numero dei lotti in cui l’appalto è stato suddiviso; loro rilevante importo; notevole estensione temporale; assenza del vincolo di aggiudicazione) idonee a restringere la concorrenza e a favorire la formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” del settore del cd. lavanolo ospedaliero per circa il 60-65% del fabbisogno regionale, per un importo rilevantissimo (quasi 140 milioni di euro) e per un periodo prolungato (5 anni rinnovabile per ulteriori anni 2).

I Giudici hanno quindi stabilito che

Il difetto di motivazione rende imperscrutabile nonché viziata da violazione dei principi di libera concorrenza, non-discriminazione, trasparenza, proporzionalità di cui all’art. 30 cod. contr. pubbl. e da eccesso di potere, sotto i profili della irragionevolezza e della non proporzionalità, la legge di gara pensata dalla P.A., che, finendo col tradire lo spirito e gli obiettivi della normativa nazionale ed europea in tema di appalti, tutta orientata a favorire il pieno dispiegarsi della concorrenza, ha dato luogo ad un mercato chiuso, fino ad un settennato, del servizio messo a gara (cd. lavanolo ospedaliero), dovuto non solo all’individuazione di lotti di importo particolarmente rilevante e di durata notevolmente prolungata, ma anche alla possibilità di conseguire tutti i lotti da parte di un solo operatore economico.

stabilendo il principio per cui

La sottrazione sostanziale al mercato di importi così elevati e per periodi così lunghi – potendo condizionare la permanenza stessa delle altre imprese sul mercato e tradire gli obiettivi propri della politica comunitaria in tema di appalti pubblici, diretta a favorire condizioni di reale concorrenza senza discriminazioni e a rendere contendibile il mercato agli operatori economici – avrebbe richiesto una perspicua e accurata motivazione degli atti inditivi della procedura (con una esplicitazione chiara e comprensibile delle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a strutturare nel modo prescelto le regole di gara) e non poteva essere sorretta da una motivazione, quale quella sopra riportata, generica, stereotipata, a tratti impenetrabile, e per ciò solo insufficiente, una sorta di motivazione passepartout, priva di contenuto individualizzante, astrattamente idonea a sorreggere ogni bando che preveda una suddivisione dell’appalto in lotti, a prescindere dal loro concreto dimensionamento e dall’oggetto dell’affidamento, e qualsiasi strutturazione delle regole di gara.

T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, sentenza n. 1288 del 27 novembre 2019