Il punto su: il collegamento sostanziale

La sentenza in esame ha pregevolmente riassunto lo stato normativo e giurisprudenziale in materia di collegamento sostanziale tra operatori economici che abbiano preso parte ad una medesima procedura pubblica di affidamento.

Il Collegio ha anzitutto ricordato che

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche devono essere ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 del c.c., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, risultando ininfluente che la rilevanza del collegamento sia stata o meno esplicitata nel bando di gara (Consiglio di Stato, sez. V – 18/7/2012 n. 4189; sez. V – 6/4/2009 n. 2139)

specificandone la ratio

in tal modo si intende evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

I Giudici hanno poi riaffermato che

Anche a prescindere dall’inserimento di un’apposita clausola nel bando, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese (benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 del c.c.) poiché altrimenti sarebbe facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle procedure di gara (Consiglio di Stato, sez. VI – 17/2/2012 n. 844).

Quanto agli orientamenti giurisprudenziali in materia, il T.A.R. ha rilevato che

Peraltro secondo la giurisprudenza amministrativa nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6469 del 2010; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010; n. 1091 del 2013, Consiglio di Stato, Sez. V. sent. n. 4198/2013).

deducendo come

Eventuali comunanze a livello strutturale sono, quindi, di per sé insufficienti, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, sì che la sola somiglianza della veste formale delle offerte non dimostra l’identità del centro decisionale, che invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara.

poiché

In breve, gli indici presuntivi di un collegamento di fatto tra le partecipanti ad una gara devono essere gravi, precisi e concordanti.

Il Collegio ha inoltre ricordato che

Si è altresì affermato in giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 24/11/2016, n.4959) che “la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’Amministrazione pubblica aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.

come affermato anche dalla

[…] giurisprudenza di prime cure (ex multis TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, sent. n. 4007/2013) […]  “Affinché possa ipotizzarsi l’esistenza di un unico centro decisionale e cioè il cd. collegamento sostanziale che vanifica i principi di par condicio, di segretezza e trasparenza della competizione, occorrono indizi gravi, precisi e concordanti, a prescindere dalle ipotesi di collegamento ex art. 2359 c.c. e la prova deve essere rigorosa e dedotta da elementi univoci e certi dai quali ricavare la fattispecie”

Sempre con riferimento agli indizi circa l’esistenza di un collegamento sostanziale, i Giudici hanno ribadito che

Pertanto gli indizi dell’esistenza di un unico centro decisionale devono essere univoci ed incontrovertibili, e devono assurgere a vere e proprie prove di un comportamento posto in atto dalle imprese, come ad esempio (cfr ex multis TAR Lombardia, Brescia, sezione II, 28 gennaio 2013, n. 94):

a) avere gli stessi amministratori, ovvero la presenza delle stesse persone negli organi societari di entrambe le Società;

b) documenti di gara della stessa provenienza (es. stessa agenzia bancaria per le referenze bancarie, ovvero stessa agenzia assicurativa per la cauzione, ecc.);

c) le due offerte presentate a mano, lo stesso giorno ed ora, da un’unica persona;

d) documenti di gara redatti dalla stessa mano e con la stessa impostazione grafica; ecc.

e che

L’esistenza di un unico centro di interesse tra due (o più) soggetti distinti, tale da consentire uno scambio di informazioni, esige pertanto significativi elementi rilevatori di un collegamento sostanziale tra le imprese, da provare in concreto enucleando elementi oggettivi concordanti suscettibili di generare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V – 19/6/2012 n. 3559).

Infine il TAR ha specificato come tale ricostruzione pretoria sia conforme alla giurisprudenza comunitaria

Tale impostazione si rivela in linea con le statuizioni della Corte di giustizia (sentenza 19/5/2009 – causa C-538/2007), ad avviso della quale una normativa basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti (punto 30). Le amministrazioni aggiudicatrici hanno il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura selettiva: la constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi (punto 32).

(TAR Campania, Napoli, Sez. V, sent. n. 27 pubblicata il 3 gennaio 2019)