Il rapporto tra accesso documentale e accesso civico generalizzato e il difficile equilibrio tra diritto all’accesso e tutela della riservatezza nelle procedure ad evidenza pubblica

L’accesso ai documenti è sempre stato considerato il principale strumento di controllo e di trasparenza dell’azione amministrativa da parte dei soggetti interessati, ossia da parte di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento oggetto dell’istanza di accesso stessa.

Ad oggi l’istituto dell’accesso c.d. documentale, che si differenzia dall’accesso civico generalizzato, introdotto dall’art. 5, comma 2 del d.lgs. 33/2013, è riconosciuto a livello comunitario dall’art. 15 del TFUE e dal Regolamento CE n. 1049/2001 relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, nonché dagli artt. 41 e 42 della Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea, mentre è disciplinato a livello nazionale, in via generale, dall’art. 22 e ss della L. 241/1990 e dal d.p.r. 184/2006 recante la disciplina regolamentare del diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Sulla ricostruzione dei presupposti, delle finalità e delle differenziazioni tra accesso documentale ed accesso civico generalizzato si segnalano le recenti sentenze del Tar Napoli, sez. VI, 9 maggio 2019, n. 2486  e del Tar Toscana, sez. III, 17 aprile 2019, n. 577 (con riferimento al settore degli appalti), nonché si rinvia, per un maggiore approfondimento, alle Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, adottate da ANAC con delibera 1309/2016.

La disciplina c.d. speciale per l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, che rinvia alla sopra citata normativa generale in funzione di copertura residuale, è racchiusa attualmente nell’art. 53 del d.lgs. 50/2016. Tale disposizione, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 13 del d.lgs. 163/2006, ha intenso recepire le specifiche indicazioni dettate dal Legislatore comunitario in tema di tutela della riservatezza (cfr. articolo 21 della Direttiva 2014/24; articolo 39 della Direttiva 2014/25; articolo 28 della Direttiva 2014/23) ed ha introdotto ulteriori ipotesi derogatorie al generale principio di trasparenza e di accessibilità di cui all’art. 24 della L. 241/1990.

Per quanto qui rileva, l’articolo 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. 50/2016, esclude

il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

La stazione appaltante può limitare il diritto di accesso per motivate esigenze connesse alla riservatezza di procedimenti tecnici particolare, i c.d. know-how, cioè quei segreti di produzione che consentono all’impresa che li possiede di ottenere prestazioni particolari o risultati qualitativamente elevati (cfr. articolo 2 della Direttiva 2016/943). Pertanto, ciò che viene sottratto dall’accesso “non è l’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto la parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali” (cfr. TAR Valle d’Aosta, sez. I, 5 giugno 2017, n. 34).

Suddetto limite deve essere tuttavia ridimensionato alla luce dell’art. 53, comma 6 del d.lgs. 50/2016 che consente una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, con l’unico limite, dal punto di vista della tutela dei dati personali, per quei dati c.d. supersensibili (salute e sfera sessuale).

Come evidenziato in più occasioni dalla giurisprudenza amministrativa “un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (Cons. Stato, sez. III; sentenza 6083/2018).

Il rapporto tra tutela della riservatezza e diritto di accesso e necessità di contemperare gli interessi contrapposti degli operatori economici, richiederebbe sicuramente un ragionamento più approfondito ed una ribilanciamento anche a seguito del nuovo quadro normativo stabilito dall’entrata in vigore del Regolamento (UE) 2016/697 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento e alla circolazione dei dati personali.