Gli affidamenti in house nel Nuovo Codice degli Appalti

Nel previgente Codice 163 non compariva l’espressione “in house” né era rinvenibile una disciplina degli affidamenti in house, che costituiscono un’eccezione alla regola generale per la quale gli affidamenti di prestazioni a terzi richiedono una procedura ad evidenza pubblica.

Negli affidamenti in house, infatti, non si configura alcuna dualità soggettiva tra la Pubblica Amministrazione-Stazione Appaltante e l’affidatario in house, in quanto questo – per l’intimo vincolo che lo lega alla Pubblica Amministrazione (c.d. rapporto interorganico) – ne rappresenta uno strumento operativo, quasi un organo, un’articolazione.

Per tale motivo, quindi, viene meno l’obbligo di una selezione concorsuale, in quanto è come se la Pubblica Amministrazione affidasse la prestazione non ad un soggetto terzo, ma a se stessa, tanto che si è parlato in tali casi addirittura di “non affidamento” ovvero di “autoproduzione“.

Qualche indiretto riferimento agli affidamenti in house ed alle modalità di realizzazione il  vecchio Codice, tuttavia, lo faceva nell’art. 125  “Lavori, servizi e forniture in economia”, i cui affidamenti in economia effettuati con il sistema dell’amministrazione diretta erano infatti ritenuti affidamenti in house, trattandosi di appunto “autoproduzioni” sottratte al mercato, nei limiti fissati dal medesimo art. 125 (cfr. anche Deliberazione AVCP n. 22/2008).

Anche l’art. 218 del D. Lgs. n. 163/2006, relativo ai settori speciali, sottraeva alla applicazione del Codice gli appalti affidati dagli enti aggiudicatori ad imprese collegate (nel modo precisato al comma 1 del medesimo articolo), purchè almeno l’80{762847985c7c6f4b77af472e9a7a81d0e2f691b9e16681b9c949c66471270426} del loro fatturato medio realizzato negli ultimi tre anni nel campo dei servizi, delle forniture e dei lavori provenisse dalla messa a disposizione di tali prestazioni alle imprese a cui esse erano collegate (cioè il tipico requisito dell’in house dell’attività prevalentemente svolta a favore dell’ente affidante).

Con il Nuovo Codice degli Appalti, invece, si è voluto disciplinare espressamente la materia degli affidamenti in house, mettendo peraltro nero su bianco i limiti a cui essi devono comunque sottostare nel rispetto non solo dei principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 L. n. 241/1990 (economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche degli stessi  principi comuni per gli affidamenti di cui all’art. 30 D. Lgs. n. 50/2016 (qualità delle prestazioni, economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità).

L’affidamento in house, infatti, non deve e non può essere un strumento a cui la Pubblica Amministrazione possa ricorrere ogni volta che ritiene opportuno, nella più ampia discrezionalità,  per sottrarsi ai principi generali della buona amministrazione ed aggirare le regole del mercato. Anzi, proprio perché costituiscono una eccezione alla regola dell’evidenza pubblica e coinvolgono ancor più interessi pubblici, tali affidamenti devono rispondere a requisiti e condizioni certi e ben definiti.

Pertanto, in tale ottica e nella finalità generale del Nuovo Codice di limitare pericolose discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, l’art. 192 del D. Lgs. n. 50/2016, intitolato “Regime speciale degli affidamenti in house”, impone misure e vincoli precisi, che imbrigliano le Pubbliche Amministrazioni sia nel fare ricorso a tali affidamenti sia nel rendere accessibili e pubblici gli affidamenti medesimi e tutti gli atti ad essi connessi.

Anzitutto, infatti,  il Legislatore ha chiarito che, laddove si tratti di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza e quindi vi sia un’obiettiva possibilità di scegliere tra più esecutori, le Stazioni Appaltanti, che invece vogliano procedere in house, devono preventivamente effettuare la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dell’affidatario in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, motivando poi nel provvedimento di affidamento il mancato ricorso al mercato ed evidenziando i benefici per la collettività della scelta effettuata, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Quindi, sì ad una gestione “in casa” della prestazione, ma solo se offre condizioni (anche) economiche migliori rispetto al mercato. In caso contrario, la Pubblica Amministrazione potrebbe incorrere nel danno erariale, per aver pagato, a parità di prestazione, un costo maggiore.

E tutto ciò deve avvenire in maniera pubblica e trasparente attraverso:

  • l’iscrizione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, nell’elenco che dovrà essere istituito (la norma non dice entro quanto tempo dall’entrata in vigore del Codice) presso l’ANAC, al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici. L’iscrizione nell’elenco è di tipo volontario (su domanda), dopo che ne sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che (ancora una volta) l’Autorità dovrà definire con proprio atto. Nelle more dell’iscrizione, la domanda consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di effettuare, sotto la propria responsabilità, affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale.
  • la pubblicazione e l’aggiornamento sul profilo del committente nella sezione Amministrazione Trasparente di cui al Lgs. n. 33/2013 (il c.d. Decreto trasparenza), ed in formato open-data, di tutti gli atti connessi all’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi dell’art. 162.

A completamento poi della disciplina, l’art. 5 del Nuovo Codice dà la definizione delle società in house che, in quanto destinatarie di affidamenti nei settori ordinari e speciali sottratti alle norme del Codice ma alle condizioni di cui al predetto art. 192, devono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  1. l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore vi deve esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  2. oltre l’80{762847985c7c6f4b77af472e9a7a81d0e2f691b9e16681b9c949c66471270426} per cento delle loro attività deve essere effettuato nello svolgimento dei compiti ad esse affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore in questione;
  3. non devono avere alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non vi esercitano un’influenza determinante.

A questo punto, quindi, non ci resta che attendere l’ennesimo intervento dell’ANAC per rendere effettiva la suddetta disciplina, con la istituzione dell’elenco e la definizione dei termini e delle modalità di iscrizione, tenuta e gestione, nonchè delle forme di controllo sull’operato delle Pubbliche Amministrazioni affidanti.