Intenzione di subappalto, limiti e verifica dell’anomalia

La sentenza in commento si è occupata della legittimità di un provvedimento di aggiudicazione qualora il concorrente vincitore abbia dichiarato in gara di voler subappaltare una prestazione determinata e, in sede di verifica dell’anomalia, abbia confermato tale intenzione ma, dall’esame dei preventivi prodotti, l’importo delle prestazioni subappaltande sarebbe superiore al limite previsto all’art. 105 c.c.p.

La ricorrente, seconda classificata, sosteneva che

Trattandosi di una prestazione ben definita, sia nel quid […] che nel quomodo […] non vi è dubbio che l’appaltatore ed il subappaltatore fossero ben in grado di individuare rispettivamente il costo ed il prezzo della stessa.

Nel fornire le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante, l’aggiudicataria ha tradotto il preventivo di spesa del suo partner commerciale nelle relative schede di analisi dei prezzi soltanto parzialmente, limitandosi ad indicare il prezzo del subappalto per giornata lavorativa ovvero per metro lineare, ma omettendo di indicare il totale dei valori che invece il subappaltatore [nel preventivo prodotto] specificamente indica.

La Stazione appaltante avrebbe comunque potuto facilmente rilevare che il valore del subappalto era notevolmente superiore al limite fissato dall’art. 105 D.lgs. 50/2016.

La stazione appaltante, costituitasi in giudizio, concludeva per la reiezione del ricorso sulla base

[dell’] impossibilità di considerare le questioni inerenti il subappalto come elementi che influiscono sull’ammissibilità di un’offerta, dovendo essere valutate nella fase esecutiva dell’appalto.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto ricordato che

[la] giurisprudenza [ha] più volte ha affermato come la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara. Il subappalto è, inoltre, soggetto ad autorizzazione e l’eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, mentre l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto. L’eventuale superamento delle percentuali del subappalto non può comunque comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.

Secondo i Giudici, quindi, citando la giurisprudenza pregressa ( TAR Lazio 9260/2017) hanno ribadito che non si può escludere

la controinteressata solo perché i documenti rilasciati dal subappaltatore evidenziavano già il superamento della soglia del 30% imposta dall’art. 105 D.lgs. 50/2016.

Tuttavia il TAR ha accolto il secondo motivo di ricorso, rilevando che

Innanzitutto non è chiaro se l’aggiudicataria disponga delle qualifiche per eseguire […] il lavoro che vorrebbe subappaltare o comunque se abbia la disponibilità [di quanto] necessario per completare la prestazione.

e che

a fronte del preventivo fornito all’aggiudicataria dal subappaltatore che superava il 60% dell’importo dell’appalto, sarebbe stato necessario chiedere chiarimenti dettagliati su come la controinteressata intendeva limitare l’utilizzazione delle prestazioni del subappaltatore per rimanere all’interno della percentuale prevista dal Codice degli Appalti.

Il Collegio ha quindi stabilito il principio secondo cui

Si può attendere la fase esecutiva quando la dichiarazione di avvalersi di un subappaltatore è meramente eventuale e comunque non è evidente quale sia l’importo della prestazione di quest’ultimo, ma nel caso in esame era macroscopicamente chiaro al momento della verifica dell’anomalia, che la percentuale del costo dell’opera del subappaltatore era pari ad oltre il 60% dell’offerta dell’aggiudicataria.

Ed allora la stazione appaltante, che aveva consapevolezza del problema […] non poteva limitarsi a prendere atto della scarna dichiarazione di quest’ultima che le opere in subappalto sarebbero state inerenti alla [prestazione] rimanendo nel limite del 30%.

A fronte di un [simile] preventivo del subappaltatore […] la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere in dettaglio attraverso quale riduzione di costi si sarebbe rispettata la percentuale massima di cui all’art. 105 citato.

con la conseguenza che

Mancando quest’approfondimento la verifica dell’anomalia è lacunosa e di conseguenza l’aggiudicazione è illegittima poiché si è omesso di verificare un dato che era emerso e che, se non rettificato, comportava l’affidamento di un appalto ad una ditta che aveva già evidenziato che avrebbe superato il limite percentuale del subappalto senza bisogno di attendere la fase esecutiva per verificare lo sforamento.

(T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza n. 746 pubblicata l’8 ottobre 2018)

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