Invito alle imprese iscritte alla white list: si applica la rotazione?

Nella pronuncia attenzionata, la stazione appaltante inoltrava, tramite apposita RDO MePA, lettere di invito alle imprese iscritte nella white list della Prefettura di una specifica provincia, tranne al gestore uscente -OMISSIS-.

Quest’ultimo insorgeva impugnando le lettere d’invito lamentato la violazione dell’art. 36 d.lgs. 50/2016 in quanto, sebbene nella lettera di invito fosse espressamente dichiarato di riservare la partecipazione alla procedura selettiva a tutti gli operatori economici iscritti nella White List della Prefettura di ***, e sebbene la ricorrente fosse iscritta in tale lista, quest’ultima non veniva invitata.

Il Collegio ha ritenuto che il ricorso fosse infondato, in quanto era dirimente e assorbente l’applicazione del principio di rotazione, che, nel tipo di selezione prescelta dalla stazione appaltante, escludeva un interesse tutelato della ricorrente, fornitore uscente del servizio, a partecipare alla gara e a ottenere l’aggiudicazione.

In relazione alle procedure di affidamento di servizi ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, definite “semplificate”, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso che,

per effetto del principio di rotazione, l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854; T.A.R. Campania – Napoli n. 1336/2017).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato riconosce infatti l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. sotto soglia (Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

L’espressa previsione del principio di rotazione privilegia indubbiamente l’affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, e ciò con l’evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un’effettiva concorrenza, che sarebbe altresì frustrata dalla posizione di vantaggio in cui si trova l’operatore uscente che è a perfetta conoscenza della strutturazione del servizio da espletare. La rotazione, dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l’esistenza di diversi operatori del settore), l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare. Ne consegue che è legittima la scelta della PA di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, non determinando tale decisione alcun pregiudizio per la concorrenza, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti cd. sotto soglia, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

Ad avviso del Collegio, le modalità operative perseguite nella procedura in contestazione non integrano un invito lanciato all’intera categoria merceologica; infatti l’amministrazione avrebbe potuto lanciare una richiesta di offerta effettivamente aperta all’intero catalogo merceologico elettronico di riferimento o estenderlo alle società abilitate delle province limitrofe oppure ancora ad un ambito territoriale più ampio. Invece l’amministrazione si è orientata in un senso molto più limitato, effettuando un invito ristretto alle imprese iscritte nella white list della Prefettura di ***, e quindi invitando un numero, se non determinato, quantomeno determinabile di ditte, in quanto iscritte in tale elenco.

D’altra parte, dato l’invito solo agli iscritti nell’elenco della Prefettura di ***, e quindi ad un numero ristretto determinato o comunque determinabile, non si è verificata la circostanza che, secondo la Linea guida Anac n. 4/2016, avrebbe escluso l’obbligo di rotazione, cioè che la stazione appaltante “non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Non trattandosi quindi di gara aperta, l’amministrazione era vincolata al rispetto del principio di rotazione, che quindi operava pienamente nel caso passato in rassegna.

TAR Campania, Salerno, del 17/06/2020, n. 675