La definizione di affidamento diretto

I fatti agitati nella pronuncia in esame muovono dall’affidamento diretto effettuato da un Comune (per un importo vicino ai € 20.000), senza alcuna consultazione preventiva di altre imprese, allo stesso fornitore di servizi similari (c.d. fornitore uscente).

Secondo la ricorrente, trattandosi delle stesse attività che avevano già formato oggetto del precedente affidamento, l’Ente avrebbe dovuto porsi il problema del principio di rotazione, che avrebbe impedito di procedere all’affidamento diretto all’affidatario uscente.

Sul principio di rotazione il Collegio ricorda come quest’ultimo

costituisca un contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160).

Esso ha infatti l’obiettivo di

evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Ma, indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Nel caso in questione è stato ritenuto che questo logico presupposto fosse assente, non essendovi omogeneità fra il servizio affidato e quello in precedenza svolto dal medesimo operatore,

a meno di voler ritenere che un operatore economico che ha svolto un servizio per un’amministrazione, magari con ampia soddisfazione, debba scontare una sorta di inibizione, una causa di esclusione da nuovi affidamenti, ogni qualvolta ci si trovi di fronte a servizi in qualche modo attinenti al precedente.

Con l’occasione, il Collegio ha opportunamente ritenuto di precisare la nozione di affidamento diretto nelle procedure sotto soglia.

Fino all’importo massimo di € 40.000 previsto dall’art. 36, comma 2, lett. a ), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”) e, in virtù del d.l. “semplificazioni” (fino al 31.12.2021) fino ad un importo inferiore a 150.000 € per i lavori, e fino ad un importo inferiore a 75.000 € per forniture e servizi, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti.

Al verificarsi delle circostanze ivi previste, prosegue il Collegio, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa ed aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l’assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore.

Di conseguenza,

se ricorrono i presupposti per l’affidamento diretto “sotto soglia” di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, (e fino al 31.12.2021 di cui all’art. 1 comma 2, d.l. 76/2020 convertito in legge 120/2020) l’Amministrazione non ha l’obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

Vi è solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente.

In questo senso, l’art. 32 è semplicemente una norma regolativa del potere attribuito dall’art. 36 comma 2 lettera a).

In conclusione, la II sezione del TAR Sardegna, ricorda come

<<…questo obbligo, che è un generale obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva.>>

Leggi T.A.R. Sardegna, II, 09 febbraio 2021, n. 75